Zu den Voraussetzungen des Provisionsanspruchs des Maklers nach § 622 Abs. 1 BGB

Der Provisionsanspruch eines Maklers bleibe unberührt, wenn sein Kunde wegen des ihm nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrages den Verkäufer wegen arglistig verschwiegener Mängel auf den „großen Schadensersatz“ im Sinne des § 463 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung in Anspruch nehme. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sei für die Entstehung des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrages infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber – wie nach § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handelsvertreter – die Ausführung des Geschäfts. Dem entspreche es, dass Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen – wie einverständliche Aufhebung des Vertrages, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt –, die Provisionspflicht unberührt ließen. Insofern werde lediglich für ein im Hauptvertrag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung – ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung – erst in dem Zeitpunkt begründet wurde, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben könne.

Zu den die Provisionspflicht nicht berührenden Umständen gehöre regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Recht der Wandlung des Kaufvertrages nach § 462 BGB a.F. Für das Verlangen nach dem „großen Schadensersatz“ im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem Käufer gegenüber der Wandlung noch weitergehende Rechte gegen den Verkäufer verschaffe, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbundenen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses schadensersatzrechtlich abdecke, könne nichts anderes gelten. Dem gegenüber würden Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrages verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs ausschließen. Dies sei insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetzes- oder sittenwidrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc angefochten sei.