Rentenversicherungspflicht für Selbständige: weiter Begriff des Auftraggebers im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 9 b SGB VI (Empfehlungsmarketing)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 9.1.2014 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Berufungsverfahren zu erstatten.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1 Zwischen den Beteiligten ist die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) streitig.

2 Der 1948 geborene Kläger hat nach eigenen Angaben im Jahr 2000 begonnen, Produkte bei der Firma L. (im Folgenden L.) zu bestellen, nachdem ihm ein Bekannter deren Produkte empfohlen hat. Er bekam außerdem die Möglichkeit aufgezeigt, den Kaufpreis durch die Anwerbung von Neukunden zu refinanzieren. Er begann daher, die Produkte dieser Firma weiterzuempfehlen. Diese Empfehlungen führt er auch weiterhin durch. Auf Anraten seines Steuerberaters meldete er am 13.10.2003 rückwirkend ab dem 1.6.2003 folgendes Gewerbe an: „Marketingberatung und Schulung von Marketingtechniken“. Daneben betrieb der Kläger, der bis dahin nach eigenen Angaben Networkmarketing gemacht hatte und ausgebildeter Trainer für Charakterologie war, auch weiterhin Marketingberatung und Schulungen für Persönlichkeitsentwicklung. Im Jahr 2008 erzielte er seine Einnahmen aus Vorträgen und persönlichem Coaching. Ab 2009 war er dann wieder im Rahmen des Empfehlungsmarketings bei L. tätig und übte die früheren Tätigkeitsbereiche, nachdem sich das Empfehlungsmarketing immer weiter entwickelte, nur noch in einem geringfügigen Umfang.

3 Bei L. handelt es sich um einen Hersteller von Nahrungsergänzungs- und Körperpflegemitteln mit Hauptsitz in B., A., USA, der weltweit nach einen einheitlichen Netzwerk-Marketing-System arbeitet, welches auf dem sog. „Empfehlungsmarketing“ basiert (vgl. hierzu die Website http://www.l … .c , Stand 18.6.2014, zu den Begriffen des Netzwerkmarketings und des Empfehlungsmarketings vgl. auch http://de.w … .o und http://de.w … /Empfehlungsmarketing). Die Produkte werden über die Internetplattform der L. vertrieben und ausschließlich an den Endverbraucher verkauft. Jeder Produktkunde kann Geschäftspartner von L. werden, indem er deren Produkte weiterempfiehlt. In diesem Fall erhält er von L. eine Empfehlungsprovision, sobald ein neuer Kunde aufgrund seiner Empfehlung Produkte von L. bestellt. Sofern der von ihm neu gewonnene Kunde wiederum seinerseits Produkte von L. weiterempfiehlt, wird jeder Kunde auch an dieser Empfehlung durch eine Empfehlungsprovision beteiligt. Deren Höhe ist nach einem komplexen Schema gestaffelt. Wenn neu angeworbene Kunden Produkte bei L. bestellen und den Partner als Vermittler angeben, wird dieser automatisch zum „Sponsor“ und erhält Provisionen. Der jeweilige Geschäftspartner erhält von L. Vergütungsabrechnungen, aufgrund derer die Provisionen ausgezahlt werden. Unabhängig von dem eigenen Tätigwerden eines Geschäftspartners werden Provisionen auch dann nach einem Vergütungsplan ausgezahlt, wenn angeworbene Kunden Produkte bestellen. Jeder Kunde erhält automatisch eine Kundennummer. Eine eigene Homepage kann jeder Kunde in Form einer persönlichen Website einrichten. Nach den auf der Website der L. (Stand: 18.06.2014) derzeit geltenden sog. „Bestimmungen für Deutschland“ hat L. für seine Partner „Instruktionen“ herausgegeben, die „alleinig dem Zweck der Realisierung, Intakthaltung und einheitlichen Anwendung des Systems“ dienen. Wegen des weiteren Inhalts jener „Bestimmungen für Deutschland“ wird auf die Website von L. verwiesen.

4 Am 27.12.2010 beantragte der Kläger bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, die den Antrag an die Beklagte weiterleitete, gemäß § 6 Abs. 1 a Satz 1 Nr. 2 SGB VI die Befreiung von der Versicherungspflicht als Selbständiger nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Zu seiner Tätigkeit befragt gab der Kläger in einem Fragebogen zur Feststellung der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für Selbstständige an, dass er gegen Provisionen Gesundheitsprodukte von L. an Kunden weiterempfehle. Voraussichtlich erziele er ca. 10.000,– Euro pro Monat.

5 In einem späteren Schreiben ergänzte der Kläger, dass er den Befreiungsantrag nur deshalb gestellt habe, weil er von einer Mitarbeiterin der LVA O. dahingehend beraten worden sei, diesen Antrag zu stellen, weil er angeblich scheinselbständig sei. Damals sei er über die Sach- und Rechtslage nicht informiert gewesen. Nachdem er Einiges zu diesem Thema gelesen habe sei er der Auffassung, selbstständig zu sein, jedoch nicht scheinselbständig. Er habe keinen Auftraggeber, da kein Vertrag zwischen ihm und L. bestehe. Diese belohne jeden Kunden mit einer Empfehlungsprovision, wenn dieser die Produkte weiterempfehle. Er stelle der L. keine Rechnungen und beziehe auch keine Werbe- oder Promotionmaterialien. Er sei kein so genannter Vertriebspartner, sondern ein selbstständiger Gesundheitscoach und Trainer für Charakterologie, arbeite in eigenen Betriebsräumen und werbe mit eigenem Logo. Er trage allein das unternehmerische Risiko und könne, wenn er wolle, auch Produkte anderer Firmen empfehlen. Er vertrete allerdings die Auffassung, dass L. die besten Gesundheitsprodukte auf Naturbasis anbiete.

6 Auf Anfrage der Beklagten gab das Finanzamt A. an, der Kläger habe folgende Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt:

7 2005: 53.151,00 €

8 2006: 56.635,00 €

9 2007: 53.542,00 €

10 2008: 1.025,00 €

11 Auf Aufforderung der Beklagten reichte der Kläger die Gewinnermittlungen für die Jahre 2006 und 2008 sowie die Vergütungsabrechnungen der L. für die Monate Dezember 2006, Januar 2007 und April 2007 ein. Darin wurden Gesamtvergütungen in Höhe von 12.433,79 €, 12.908,17 € und 11.594,79 € ausgewiesen.

12 Mit Bescheid vom 12.05.2011 stellte die Beklagte nach § 2 Satz 1 Nr. 9 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) ab dem 01.12.2005 Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung und seine Verpflichtung zur Zahlung von Pflichtbeiträgen fest. Ab dem 1.12.2005 habe er den halben Regelbeitrag zu zahlen. Die Berechtigung zur Zahlung des halben Regelbeitrag bestehe längstens bis zum 31.12.2006. Ab dem 01.01.2007 habe er den Regelbeitrag zu zahlen. Seinem Antrag vom 27.12.2010 auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für Selbständige gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI könne nicht entsprochen werden. Nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI seien selbständige Personen rentenversicherungspflichtig, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigten sowie auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig seien (Selbständige mit einem Auftraggeber). Diese Voraussetzungen seien beim Kläger erfüllt. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 SGB VI für eine Befreiung von der Versicherungspflicht sei nicht gegeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI würden Personen, die nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig seien, von der Versicherungspflicht befreit, wenn sie nach einer zuvor ausgeübten selbständigen Tätigkeit erstmals nach Vollendung des 18. Lebensjahres nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig würden. Der Kläger habe sein 58. Lebensjahr am 27.01.2006 vollendet und übe die selbständige Tätigkeit bereits seit dem 01.06.2003 aus, so dass Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zum 01.12.2005 eingetreten sei. Die Beiträge für Zeiten vor dem 01.12.2005 seien verjährt. Damit sei die Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI bereits vor Vollendung des 58. Lebensjahres eingetreten. Auch die befristete Befreiung von der Versicherungspflicht nach § 6 Abs. 1 a Satz 1 Nr. 1 SGB VI komme nicht mehr Betracht, weil die befristete Befreiung nur für einen Zeitraum von drei Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit möglich sei, die die Merkmale der Versicherungspflicht als Selbständiger mit einem Auftraggeber nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI erfülle. Diese Dreijahresfrist sei bereits am 01.06.2006 abgelaufen.

13 Mit Bescheid vom 17.05.2011 stellte die Beklagte fest, dass in der Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008 keine Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI in der gesetzlichen Rentenversicherung bestanden habe. Ab dem 01.01.2009 bestehe wieder Versicherungspflicht und der Kläger habe daher ab dem 01.01.2009 Pflichtbeiträge in Höhe des Regelbeitrags zu zahlen.

14 Der gegen beide Bescheide vom Kläger mit Schreiben vom 10.06.2011 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 18.10.2011 zurückgewiesen.

15 Hiergegen hat der Kläger am 22.11.2011 Klage beim SG Koblenz erhoben.

16 Er hat geltend gemacht, nicht der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI in der gesetzlichen Rentenversicherung zu unterliegen und daher zu Unrecht zur Beitragszahlung herangezogen worden zu sein. Er empfehle als Kunde von L. deren Produkte an den Kunden und erhalte dafür eine Empfehlungsprovision. Es bestünden aber keine vertraglichen Beziehungen, auch keine wechselseitigen Kündigungsmöglichkeiten. Er habe sich gegenüber L. zu nichts verpflichtet. Für den angeworbenen Kundenstamm erhalte er monatliche Empfehlungsprovisionen. Er enthalte mithin selbst dann Provisionen, wenn er sich mehrere Monate im Urlaub befinde. Die Provisionen seien demnach als passives Einkommen zu bewerten. Ein Schutzbedürfnis gegenüber L. bestehe nicht, da diese Firma keinerlei Einfluss auf den Umfang der Provisionen habe. Der bezogenen Empfehlungsprovision liege kein Auftragsverhältnis seitens L. zu Grunde. Ein Abhängigkeitsverhältnis gegenüber L. bestehe ebenfalls nicht. Es bedürfe daher nicht des Schutzes des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Entgegen der Ansicht der Beklagten liege auch kein Schneeballsystem vor. Es gebe keine Kopfprämie für die Anwerbung neuer Geschäftspartner, sondern ausschließlich eine Differenzprovision, wenn tatsächlich Ware bestellt werde. Die Umsätze erfolgten zu 100 % aus Warenverkäufen und nicht aus einem Zusatzangebot heraus oder aufgrund von Schulungsunterlagen. Jedem Geschäftspartner stehe es frei, ob er weitere Geschäftspartner anwerbe oder nicht. Werbe er keine weiteren Geschäftspartner an, erziele er auch keine Provision. Provisionen erhalte er auch als Kunde von L., d. h. er müsse für einen Mindestwert von 65 € monatlich selbst Waren erwerben.

17 Mit Bescheid vom 10.1.2012 änderte die Beklagte die Beitragsberechnung für die Zeit ab dem 1.1.2009 und setzte aufgrund des zwischenzeitlich nachgewiesenen Arbeitseinkommens einen monatliche Beiträge von ab 1.12.2005 fest. Die zu zahlende Gesamtsumme einschließlich Säumniszuschläge bis zum 31.1.2012 betrage 16.289,69 €. Der Bescheid werde nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens.

18 Das SG hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung am 9.1.2014 angehört. Der Kläger hat erneut erläutert, dass zwischen ihm und L. keinerlei rechtliche Verpflichtungen existierten. Er habe weder einen Beratervertrag abgeschlossen noch sei er eine anderweitige rechtliche Verpflichtung eingegangen. L. habe letztlich eine Selbstverpflichtung übernommen, 60 % der Verkaufserlöse an ihre Kunden zurückzugeben als Provision, wenn diese die Produkte an ihre weiteren Kunden empfehlen würden. Eine rechtliche Möglichkeit zur Kontrolle oder auch zur Durchsetzung der monatlichen Vergütung habe er nicht. Wenn er der Auffassung sei, dass ein Fehler passiert sei, rufe er bei L. an und bitte um Überprüfung. Die Zusammenarbeit laufe letztlich auf Vertrauensbasis. Im Jahr 2008 habe er keine eigenen Bestellungen vorgenommen, sei also nicht Kunde gewesen und habe deshalb auch keine Provisionen erhalten. Wegen des weiteren Ergebnisses der Anhörung wird auf die Niederschrift (Bl. 95ff Gerichtsakte) verwiesen.

19 Mit Urteil vom 9.1.2014 hat das SG der Klage stattgegeben und die Bescheide der Beklagten vom 12.5.2011, 17.5.2011, 18.10.2011 und 10.1.2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 12.5.2011 und 17.5.2011 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 18.10.2011 sowie der Bescheid vom 10.1.2012 seien rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger unterliege aufgrund seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Kundenwerbung für L. Produkte nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Er sei daher auch nicht beitragspflichtig. Nach § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI seien Personen, die im Zusammenhang mit ihrer Selbstständigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigten und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig seien, als selbständig Tätige gesetzlich rentenversicherungspflichtig. Zwar sei der Kläger seit dem 1.6.2003 im Bereich Marketingberatung und Schulung von Marketingtechniken selbständig tätig, da er im eigenen Namen und für eigene Rechnung erwerbstätig sei. Er beschäftige auch keinen rentenversicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Dies sei zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Im streitigen Zeitraum ab dem 1.12.2005, ab dem die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI mit den angefochtenen Bescheiden festgestellt habe, sei er aber nicht für einen Auftraggeber tätig geworden. L. sei entgegen der Ansicht des Beklagten nicht Auftraggeber des Klägers im Sinne dieser Rechtsvorschrift. Der Begriff Auftraggeber sei gesetzlich weder für das Rentenrecht noch allgemein für das Sozialversicherungsrecht definiert. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 4.11.2009 – B 12 R 3/08) sei der Begriff im Hinblick auf die Zielsetzung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI, nämlich die Einbindung auch selbständig Tätiger mit nur einem Auftraggeber in die gesetzliche Rentenversicherung aufgrund ihres Schutzbedürfnisses infolge bestehender wirtschaftlicher Abhängigkeit so auszulegen, dass Auftraggeber im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI jede natürliche oder juristische Person oder Personengesamtheit sei, die im Wege eines Auftrages oder in sonstiger Weise eine andere Person mit einer Tätigkeit betraue, sie ihr vermittele oder die ihre Vermarktung zum Verkauf von Produkten nach einem bestimmten Organisations- und Marketingkonzept überlasse und dadurch eine wirtschaftliche Abhängigkeit ihr gegenüber begründe. Eine solche Einbindung im Wege eines Auftrags erfordere jedoch, dass eine vertragliche Bindung bestehe, die es dem selbständig Tätigen ermögliche, sich des Organisations- und Marketingkonzepts zu bedienen und die ihm zugleich nicht nur unwesentliche Verpflichtungen auferlege, für einen anderen, nämlich den Auftraggeber, tätig zu werden (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.3.2013 – L 22 R 881/10). An einer solchen vertraglichen oder aber auch tatsächlichen Verpflichtung mangele es vorliegend. Daher sei L. nicht Auftraggeber des Klägers im Sinne des § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI. Zwischen dem Kläger und L. bestünden keine gegenseitigen vertraglichen oder tatsächlichen Verpflichtungen, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung für das Gericht überzeugend dargelegt habe. Der Kläger habe sich weder in einem Beratervertrag noch anderweitig dazu verpflichtet, Produkte von L. an andere Kunden zu empfehlen, d. h. für die Firma tätig zu werden. Auch L. habe keine wie auch immer geartete Verpflichtungen, z. B. das Zurverfügungstellen von Werbematerialien, Schulungen etc. gegenüber dem Kläger übernommen. Sie zahle aufgrund einer Selbstverpflichtung ihren Kunden wie dem Kläger Provisionen für das Werben weiterer Kunden. Voraussetzung sei, dass der Kläger auch Kunde der Firma sei, also für den Mindestbestellwert von 65 € monatlich Produkte kaufe. Da er 2008 keine eigenen Bestellungen vorgenommen habe, habe er auch keine Provisionszahlungen erhalten. Die Zusammenarbeit sei letztlich auf Vertrauensbasis erfolgt, und zwar ohne ersichtliche gegenseitige durchsetzbare Ansprüche. Welche Ziele letztlich verfolge und ob es sich um ein so genanntes Schneeballsystem handele wie die Beklagte meine, sei für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Somit liege kein Auftragsverhältnis zwischen den Klägern von Life plus vor. Der Kläger sei daher nicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig und auch nicht beitragspflichtig. Einer Befreiung von der Beitragspflicht nach § 6 SGB VI habe es daher nicht bedurft.

20 Gegen das ihr am 20.1.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.2.2014 Berufung eingelegt.

21 Die Beklagte hat vorgetragen, es könne der erstgerichtlichen Auffassung, wonach es im streitigen Zeitraum ab dem 1.12.2005 zwischen dem Kläger und L. keine vertraglichen oder tatsächlichen Verpflichtungen gegeben habe und somit kein Auftragsverhältnis vorliege, nicht gefolgt werden. Es könne dahinstehen, ob die Angaben des Klägers zur Ausgestaltung der rechtlichen Beziehung zwischen ihm und L. den Tatsachen entsprächen. Denn es genüge – ausgehend vom Schutzzweck der Regelung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI -, dass ein Auftragsverhältnis in diesem Sinne bereits dann vorliege, wenn ein Selbstständiger tatsächlich regelmäßige Dienste für einen Dritten erbringe, der ihn hierfür entlohne. Auf die Frage, ob der Selbstständige und der Dritte hierbei in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung handelten, könne es letztlich nicht ankommen. Ein Selbständiger, der sich ohne förmliche Vertragsbeziehung wirtschaftlich von einem einzigen Auftraggeber abhängig mache, sei rentenversicherungsrechtlich nicht weniger schutzbedürftig als ein Selbstständiger, bei dem dies im Rahmen einer förmlichen Vertragsbeziehung geschehe. Sie gehe daher davon aus, dass der Tatbestand des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI nicht nur vertragliche, sondern auch faktische Auftragsverhältnisse erfasse. Es bestehe insoweit eine Parallele zum faktischen Arbeitsverhältnis, für das in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 10.08.2000 – B 12 KR 21/98) geklärt sei, dass auch der nur faktische Arbeitnehmer der Sozialversicherungspflicht unterliege. Nach den Angaben des Klägers stehe außer Zweifel, dass zwischen ihm und L. zumindest ein faktisches Auftragsverhältnis bestanden habe. Der Kläger habe bestätigt, dass er regelmäßig Dienstleistungen für L. erbracht habe und von dieser hierfür entlohnt worden sei. Er sei daher auch ohne vertragliche Beziehung mit diesem Unternehmen als Selbständiger mit einem Auftraggeber im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI anzusehen.

22 Die Beklagte beantragt,

23 das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 9.1.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

24 Der Kläger beantragt,

25 die Berufung zurückzuweisen.

26 Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.

27 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen ist.

Entscheidungsgründe

28 Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

29 Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 1.12.2005 (bis zum 18.6.2014) nicht als Selbständiger in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig und unterlag daher auch nicht der Beitragspflicht. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 12.5.2011 und 17.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 sowie der Bescheid vom 10.1.2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

30 Streitgegenständlich ist neben dem (Ausgangs-) Bescheid vom 12.5.2011, mit dem die Versicherungs- und Beitragspflicht des Klägers nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI festgestellt wurde, auch der im erstinstanzlich gestellten Antrag ebenfalls aufgeführte Bescheid vom 17.5.2011, mit dem die Beklagte für das Jahr 2008 Versicherungs- und Beitragspflicht verneinte, aber ab dem Jahr 2009 wieder bejahte. Ebenfalls streitgegenständlich ist der während des Klageverfahrens erlassene Bescheid vom 10.1.2012, mit dem die Beklagte die Beitragsberechnung für die Zeit ab dem 1.1.2009 änderte und einen einkommensgerechten monatlichen Beitrag aufgrund des zwischenzeitlich nachgewiesenen Arbeitseinkommens für 2009 festsetzte. Der Bescheid ist nach § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden.

31 Nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI in der Fassung des Art 4 Nr 1 Buchst a Buchst aa des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I 4621) sind versicherungspflichtig selbstständig tätige Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,– € im Monat übersteigt (Buchst a), und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (Buchst b). Später hat der Gesetzgeber § 2 Satz 1 Nr 9 lit. b SGB VI (mit Wirkung vom 1. Juli 2006) um den Halbsatz ergänzt, dass bei Gesellschaftern als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft gelten (vgl. Art. 11 Nr. 1 lit. a des Haushaltsbegleitgesetzes 2006 vom 29. Juni 2006, BGBl. I 1402). Ferner ist die Entgeltgrenze von 400,– € in § 2 Satz 1 Nr. 9 lit. a SGB VI mit Wirkung ab 1.5.2007 entfallen (vgl. Art. 1 Nr. 2 lit. b des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl. I 554). Seitdem gilt, dass versicherungspflichtig selbstständig tätige Personen sind, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind.

32 Das SG hat zutreffend entschieden, dass diese Voraussetzungen nicht vorliegen, der Kläger seit 1.12.2005 nicht der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung unterliegt und dementsprechend auch keine Beiträge zur Rentenversicherung zu entrichten hat, so dass es keiner Befreiung von der Versicherungspflicht bedurfte. Der Senat bezieht sich gemäß § 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des Urteils. Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

33 Im Berufungsverfahren haben sich keine neuen Gesichtspunkte ergeben.

34 Entgegen der Ansicht des Beklagten war der Kläger im streitigen Zeitraum nicht für einen Auftraggeber tätig. L. kann nämlich nicht als Auftraggeber im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI angesehen werden.

35 Nach der vom SG bereits erwähnten Entscheidung des BSG vom 4.11.2009 – B 12 R 3/08 (Backshop-Urteil) ist Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift, wer im Wege eines Auftrags oder in sonstiger Weise eine andere Person mit einer Tätigkeit betraut, sie dieser vermittelt oder ihr Vermarktung oder Verkauf von Produkten nach einem bestimmten Organisations- und Marketingkonzept überlässt und dadurch eine wirtschaftliche Abhängigkeit des selbständig Tätigen ihr gegenüber begründet. Eine solche Einbindung erfordert jedoch nach Auffassung des Senats, dass eine vertragliche Bindung besteht, die es dem selbständig Tätigen nicht nur ermöglicht, sich des Organisations- und Marketingkonzepts zu bedienen, sondern die ihm zugleich nicht nur unwesentliche Verpflichtungen auferlegt, für einen anderen, nämlich den Auftraggeber, auch tätig zu werden. Diese Auslegung der genannten BSG-Entscheidung vom 4.11.2009 (a.a.O) hatte auch bereits das LSG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 14.3.2013 – L 22 R 881/10 (siehe auch Leitsatz 3) vorgenommen. Das Erfordernis der vertraglichen Verpflichtung zum Tätigwerden ergibt sich nach Auffassung des Senats aus Randnummer 27 des Backshop-Urteils, in der von einer vertraglichen Verpflichtung explizit die Rede ist. Es heißt dort, dass

36 „die Klägerin als Franchise-Nehmer neben dem Vertrieb von Backwaren/Handelswaren, zu dem sie vertraglich verpflichtet war, rechtlich und faktisch keine Möglichkeit zu weiterer nennenswerter unternehmerischer Betätigung hatte.“

37 Für diese Auslegung spricht außerdem, dass im Backshop-Urteil Grundlage für das Tätigwerden der Klägerin ein mit ihr geschlossener „Partner- und Systemvertrag“ war, der sie zu einer Vertriebstätigkeit auch ausdrücklich vertraglich verpflichtete, so dass nach Auffassung des Senats die Gründe der Entscheidung im Kontext dieses Sachverhalts auszulegen sind.

38 Auch in der Entscheidung des BSG vom 9.11.2011 – B 12 R 1/10 R wird nach Auffassung des Senats die vertragliche Regelung als maßgeblich für die Beantwortung der Frage angesehen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI anzusehen ist. Denn auch diese Entscheidung betraf eine Konstellation, bei der Grundlage für das Tätigwerden der Klägerin als selbständige Handelsvertreterin ein mit ihr geschlossener „Partnerschafts- und Abrechnungsvertrag“ war, der sie zu einer Vertretertätigkeit ausdrücklich vertraglich verpflichtete.

39 Im vorliegenden Fall fehlt es an jeglicher rechtlichen, aber auch an einer tatsächlichen Verpflichtung des Klägers, für L. tätig zu werden.

40 Wie der Kläger sowohl in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.6.2014 als auch vor dem SG am 9.1.2014 erläuterte (vgl. auch bereits seine Darstellung in seinen beiden Schreiben an die Beklagte im Verwaltungsverfahren), existieren zwischen ihm und L. keinerlei rechtliche oder tatsächliche Verpflichtungen. Er hat weder einen Beratervertrag abgeschlossen noch ist er eine anderweitige Verpflichtung eingegangen, die über die eines jeden anderen (Online-) Kunden von L. hinausgeht. Eine besondere rechtliche Handhabe aus einem (Dienst-) Vertrag zur Durchsetzung seiner Vergütungsansprüche hatte er nicht. Fehler in der Abrechnung wurden kulanterweise überprüft, er vertraute schlicht auf eine ordnungsgemäße Abrechnung, ohne letztlich durchsetzbare Ansprüche aus einem regelmäßigen Erbringen von Dienstleistungen zu haben, wie die Beklagte meint.

41 Ob sich aus den auf der Website der L. (Stand: 18.6.2014) ersichtlichen und jedenfalls zurzeit geltenden sog. „Bestimmungen für Deutschland“ anderes ergeben könnte, kann offenbleiben. Diese sog. „Instruktionen“ sollen „alleinig dem Zweck der Realisierung, Intakthaltung und einheitlichen Anwendung des Systems“ dienen. Zu deren Befolgung sind die selbständigen L. -Partner verpflichtet. Der Kläger hat versichert, von diesen „Bestimmungen für Deutschland“ bzw. „Instruktionen“, einer Art Geschäftsbedingungen, noch nichts gehört zu haben und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich betont, dass seine Partnerschaft zu L. im Sinne einer „freundschaftlichen“ Partnerschaft zu verstehen sei. Beides dürfte ihm, da sich aus den Umständen des konkreten Einzelfalls keine Zweifel hieran ergeben haben, nicht zu widerlegen sein. Das vom Kläger geschilderte Geschäftsmodell der L. lässt sich im Übrigen in allgemein zugänglichen Quellen ohne Weiteres nachvollziehen. Auf der Homepage findet sich unter anderem ein kurzes und für jeden verständliches Video dazu „how l … works“, welches auch über YouTube transparent gemacht wird. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass dahinstehen könne, ob die Angaben des Klägers zur Ausgestaltung der rechtlichen Beziehung zwischen ihm und L. den Tatsachen entsprächen, dies mithin offengelassen. Aber auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, in dem der Kläger nochmals angehört wurde, hat die Beklagte ihren Vortrag hierzu nicht ergänzt. Sie hat weder substantiiert dargelegt, dass und ggf. welche Angaben des Klägers konkret bezweifelt werden noch Beweise für deren Unrichtigkeit angetreten, so dass der Senat die unwidersprochenen und unwiderlegten Aussagen des Klägers seiner Entscheidung zu Grunde legte. Veranlassung zu weiteren Ermittlungen bestand daher nicht.

42 Selbst wenn man – entgegen der zuvor dargestellten gefestigten Rechtsprechung des BSG zum Auftraggeberbegriff des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI – eine ausschließlich faktische Verpflichtung des Klägers zu L. ausreichend sein lassen würde, ist vorliegend nicht ersichtlich, woraus die Beklagte eine solche tatsächliche Verpflichtung herleitet. Da er die Freiheit besaß, selbst und ohne Genehmigung der L. die Entscheidung zu treffen, ob er Bestellungen durchführt oder ob er es unterlässt, und ob er durch Weiterempfehlungen im Endeffekt Provisionen erzielt oder eben nicht, fehlt auch die Grundlage für ein faktisches Vertragsverhältnis gleich weder Art.

43 Auch die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 10.8.2000 – B 12 KR 21/98 stützt ihren Vortrag nicht. Das BSG hatte in jenem Fall zu entscheiden, ob Honorarkräfte, die für ihren Auftraggeber über Bildschirmtext mit Dritten Dialoge sexuellen Inhaltes führen, der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Dabei kam es zum einen auf die Frage an, ob die Tätigkeit der Honorarkräfte als abhängige Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit einzustufen ist. Zum anderen war zu entscheiden, ob dem Sozialversicherungsschutz eine etwaige Sittenwidrigkeit der Beschäftigung entgegensteht. Die dortige Klägerin bot Online-Dialoge im Bildschirmtextsystem (Btx) der Deutschen Telekom an. Die Dialoge ließ sie von Mitarbeitern auf der Grundlage von „Honorarverträgen“ führen. Im Unterschied zu dem vorliegenden Fall lag daher eine vertragliche Regelung zwischen der dortigen Klägerin und den Mitarbeitern vor, während im vorliegenden Fall gerade keine vertragliche Regelung erfolgte.

44 Wie das BSG in dieser Entscheidung unter Bezug auf arbeitsrechtliche Literatur und auf einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausführte, ist im Arbeitsrecht zwar anerkannt, dass nach Arbeits- oder Dienstaufnahme auch bei Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts ein sog fehlerhaftes oder faktisches Arbeitsverhältnis besteht, das grundsätzlich nicht rückwirkend beseitigt werden kann. Soweit Arbeits- oder Dienstverträge etwa wegen Geschäftsunfähigkeit eines Vertragspartners (§ 105 Abs. 1 BGB), Irrtumsanfechtung (§§ 119, 142 BGB) oder Formmangels (§ 125 Satz 1 BGB) nichtig, aber gleichwohl vollzogen worden sind, werden sie für die Vergangenheit arbeitsrechtlich wie fehlerfrei zustande gekommene behandelt. Gleiches gilt, wenn ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder die guten Sitten (§ 138 Abs 1 BGB) vorliegt, bei dem die Rechtsordnung den Leistungsaustausch nicht schlechthin missbilligt. Die Nichtigkeit kann dann nicht rückwirkend geltend gemacht werden; eine wirksame Anfechtung wirkt regelmäßig nur für die Zukunft. Der Arbeitnehmer hat gegen den Arbeitgeber für die Vergangenheit diejenigen Ansprüche, die er im Falle der Gültigkeit des Arbeitsvertrages hätte. Die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses finden nur dann keine Anwendung, wenn dem Vertrag so schwere Rechtsmängel anhaften, dass die Anerkennung quasi-vertraglicher Ansprüche der Grundauffassung der geltenden Rechtsordnung widersprechen würde.

45 Im vorliegenden Fall ist überhaupt kein Rechtsgeschäft zwischen dem Kläger und L. ersichtlich, welches nichtig sein, gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen könnte. Es liegt überhaupt kein Vertrag vor, dem Rechtsmängel anhaften könnten, so dass auch keine quasi-vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden können.

46 Die Berufung der Beklagten hat daher keinen Erfolg.

47 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

48 Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen. Nach Auffassung des Senats weicht die vorgenommene Auslegung des Begriffs des Auftraggebers in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI in Bezug auf das Erfordernis einer vertraglichen Verpflichtung zum Tätigwerden nicht von den einschlägigen höchstrichterlichen Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSG, Urteile vom 4.11.2009 – B 12 R 3/08 R und vom 9.11.2011 – B 12 R 1/10 R) ab (ebenso LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.3.2013, a.a.O.).