In den Anstellungsverträgen ist häufig das einseitige Recht des Arbeitgebers vorgesehen, den Reisenden entweder jederzeit oder nach Ausspruch einer arbeitgeber- oder arbeitnehmerseitigen Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge von seinen Arbeitspflichten freizustellen.
Eine Freistellungsklausel im Arbeitsvertrag wird oftmals so formuliert:
1. Allgemeine arbeitsvertragliche Freistellungsklausel
„Der Arbeitgeber ist jederzeit berechtigt, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freizustellen. Die Freistellung ist durch den Arbeitgeber jederzeit widerrufbar.“
Achtung: Im konkreten Einzelfall, z.B. bei einer Kündigung, wird häufig formuliert:
Freistellungserklärung im Fall der Kündigung:
„Sie werden hiermit ab sofort bis zum Vertragsende von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf möglicherweise bestehende Urlaubsansprüche und unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung.“
2. Vertragliche Freistellungsregelung
Da der Beschäftigungsanspruch des Reisenden grundsätzlich abdingbar ist, sind solche vertraglichen Gestaltungen wirksam. Der Arbeitgeber kann den Reisenden sowohl widerruflich als auch unwiderruflich freistellen. Zumeist wird auch im arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag eine entsprechende Freistellungsklausel aufgenommen. Die Freistellung unterliegt grundsätzlich nicht der Mitbestimmung durch den Betriebsrat. Ebenso ist die Freistellung auch keine mitbestimmungspflichtige Versetzung.
a. Die Freistellung bewirkt eine einseitige oder beidseitige Suspendierung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Diese Suspendierung von den Hauptpflichten hat das Ruhen des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Nach den Grundsätzen des Annahmeverzugs (§ 615 BGB) bleibt der Arbeitgeber während der Freistellungszeit jedoch weiterhin zur Zahlung des vereinbarten Arbeitsentgelts verpflichtet. Voraussetzung hierfür ist es jedoch, dass der Reisende dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung anbietet. Ist dem Arbeitgeber allerdings die Beschäftigung des Reisenden wegen besonders groben Vertragsverstößen nicht zumutbar, entfällt mangels Annahmeverzugs die Entgeltzahlungspflicht.
b. Eine unbezahlte Freistellung durch den Arbeitgeber ist außerdem nur bei Vorliegen entsprechender gesetzlicher (z.B. §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuschG) oder kollektivrechtlicher Regelungen erlaubt. Soweit eine entsprechende gesetzliche, kollektivrechtliche oder vertragliche Regelung nicht vorhanden ist, kann der Arbeitgeber insbesondere auch aus wirtschaftlichen Gründen den Reisenden nicht unter Fortfall der Vergütung von der Arbeit freistellen.
Tipp: Erfolgt die Freistellung allerdings wegen einer vorherigen vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Reisenden (z.B. Betrug, Unterschlagung), die zu einem Schaden des Arbeitgebers geführt hat, besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit zur Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber den Vergütungsansprüchen des Reisenden für den Freistellungszeitraum. Da insoweit auch Pfändungsfreigrenzen nicht zu beachten sind, kommt dies letztlich wirtschaftlich einer unbezahlten Freistellung gleich. Unabhängig vom Ruhen des Arbeitsverhältnisses bestehen jedoch die beiderseitigen vertraglichen Nebenpflichten, wie z.B. Verschwiegenheitspflichten, Unterlassungspflichten, Wettbewerbsverbote auf Seiten des Reisenden gemäß § 60 HGB ebenso wie Fürsorgepflichten des Arbeitgebers bezüglich Persönlichkeits- und Eigentumsschutz des Reisenden fort.
Tipp: Verletzungen dieser vertraglichen Nebenpflichten können zu Schadensersatz oder zur Kündigung berechtigen
3. Freistellung ohne vertragliche Regelung
Ist keine vertragliche Abrede mit dem einseitigen Recht des Arbeitgebers auf Freistellung des Reisenden getroffen, ist ein Recht des Arbeitgebers zur einseitigen Freistellung zu bejahen, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Freistellung das Interesse des Reisenden an einer Beschäftigung überwiegt. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Reisende eine besondere Vertrauensposition, z.B. als Assistent der Vertriebsleitung, eingenommen hat. Umgekehrt besteht jedoch kein Anspruch des Reisenden auf Freistellung, da der Reisende vielmehr grundsätzlich einen Anspruch auf Beschäftigung hat. Dies bedeutet u.a., dass der Reisende nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages – sofern dies nicht die sofortige Vertragsbeendigung oder eine Freistellung zum Inhalt hat – nicht einseitig von der Arbeit fernbleiben darf, will er nicht seinen Vergütungsanspruch und eine fristlose arbeitgeberseitige Kündigung riskieren.
Achtung: Soweit die Parteien die Anrechnung eines anderweitigen Erwerbs des Reisenden während der Freistellung nicht ausdrücklich geregelt haben, muss der Reisende damit rechnen, dass er sich gemäß § 615 Satz 2 BGB einen anderweitigen Verdienst auf die geschuldete Freistellungsvergütung muss anrechnen lassen. Etwas anderes gilt nur in dem Fall, dass die Parteien eine Freistellungsvereinbarung getroffen haben, da dann von einer abschließenden Regelung auch der Vergütungsfrage auszugehen ist.
Tipp: Um diese Rechtsfolge der Anrechnung zu vermeiden, sollte in jedem Fall eine klarstellende Vereinbarung getroffen werden. Möglich und in der Praxis üblich ist die Freistellung des Reisenden unter Anrechnung auf noch bestehende Urlaubsansprüche. Es entspricht auch regelmäßig dem Interesse des Arbeitgebers, Rest- Urlaubsansprüche des Reisenden nicht auszahlen zu müssen, sondern diese mit der Freistellungszeit zu verrechnen.