Beweislast für Rückzahlungsansprüche von Provisionsvorschüssen

In dem Rechtsstreit
[…]

hat der 35. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm durch […] auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2004

Tenor

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 02. Februar 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Gerichtskosten werden für das Berufungsverfahren nicht erhoben.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Provisionsvorschüssen.

Die Parteien schlossen mit Wirkung vom 28.09.2000 einen Handelsvertretervertrag (Bl. 7 – 14 d.A.) wonach die Beklagte mit Vermittlung von Versicherungsverträgen betraut war. Entsprechend den Vertragsbedingungen, insbesondere § 4 sowie dem Anlagenheft LO 701 (Anlage K 3, Bl. 17 – 24 d.A.) zahlte die Klägerin die volle Provision bei Abschluß des vermittelten Versicherungsvertrages an die Beklagte aus, vereinbarte jedoch sog. Stornohaftungszeiten. Danach ist die Beklagte zur anteiligen Rückzahlung der vorschußweise gezahlten Provisionen verpflichtet, soweit es vor Ablauf der jeweiligen Stornohaftungszeit zur Beendigung des Versicherungsvertrages kam. Nach § 4 des Vertrages war die Klägerin berechtigt, zur Absicherung etwaiger Rückzahlungsansprüche eine 20 %ige Stornoreserve einzubehalten. Die Provisionsbestimmungen (Anlage K 4, Bl. 25 – 26 d.A.) waren Gegenstand des Handelsvertretervertrages.

Die Klägerin hat behauptet, zahlreiche der von der Beklagten vermittelten Versicherungsverträge seien in der jeweiligen Haftungszeit gekündigt worden und verweist wegen der Einzelheiten auf Mitarbeiterabrechnungen vom 26.02.2002 (Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 21.10.2003). Die Beklagte hat weiter wegen der Berechnung im Schriftsatz vom 21.10.2003 auf die chronologische Auswertung der Mitarbeiterabrechnungen mit Stand vom 02.10.2003 (Anlage K 9) verwiesen. Hiernach betrage der Sollsaldo der Beklagten 9.801,07 €, dem ein Habensaldo der Beklagten in Höhe von 4.707,80 € gegenüberstehe. Da zum 01.04.2003 das Haftungsvolumen der Beklagten 4.008,04 € betrage, sei von der Gesamtforderung der Differenzbetrag zwischen Stornoreserve und Haftungsvolumen (699,76 €) in Abzug zu bringen, so daß die Klägerin von der Beklagten einen Betrag in Höhe von 9.101,31 € verlangen könne. Neben regelmäßigen Mitarbeiterabrechnungen, aus denen sich Haftungszeiten, Provisionsgutschriften, Provisionsrückbelastungen und Stornierungszeitpunkte ergeben, seien der Beklagten ebenso regelmäßig Stornogefahrmitteilungen übersandt worden. Auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 21.10.2003 (Bl. 68 d.A.) hat die Klägerin um einen Hinweis durch das Gericht für den Fall gebeten, daß die einzelnen Daten aufgeführt werden müßten.

Mit Terminsverfügung vom 11.12.2003 hat das Landgericht das persönliche Erscheinen der Beklagten zur Aufklärung sowie die Ladung der Zeugen […] und des Herrn […] angeordnet zum Beweisthema: „Nähere Umstände der Beziehungen der Beklagten zur Klägerin und zur […] AG.“

Nach dem die Klägerin ursprünglich den Antrag angekündigt hatte, die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.101,31 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 1.475,60 € seit dem 16.03.2002 sowie auf weitere 7.625,71 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hat sie die Hauptsache in Höhe eines Betrages von 1.701,81 € für erledigt erklärt (weil weitere zum Zeitpunkt der Anspruchsbegründung noch in der Haftungszeit befindliche, von der Beklagten vermittelte Verträge ins Verdienen gebracht worden seien, so daß sich das Haftungsvolumen zum 02.10.2003 auf 1.520,74 € reduziert habe) und hat im Kammertermin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.399,49 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 1.475,60 € seit dem 16.03.2002 zu zahlen sowie weitere 7.625,71 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, daß die jeweiligen Versicherungsnehmer die Versicherungsverträge tatsächlich und insbesondere in der Stornohaftungszeit storniert haben. Soweit es tatsächlich zu Stornierungen gekommen sei, habe dies nicht sie, die Beklagte, sondern die Klägerin selbst zu vertreten, da der ehemalige Vertriebsdirektor der Klägerin durch sog. „Umdeckung“ der Versicherungsverträge und einer nicht mehr gewährleisteten ordnungsgemäßen Betreuung die Stornierungen verursacht habe. Weiterhin hat die Beklagte bestritten, daß die Klägerin rechtzeitig Stornogefahrmitteilungen gemacht habe.

Im Kammertermin sind vom Einzelrichter folgende Hinweise erteilt und ist folgendes erklärt worden:

„Das Gericht wies die Klägerin darauf hin, daß der Sachvortrag – offensichtlich abweichend von der Rechtsauffassung des vormaligen Dezernenten – in mehrerlei Hinsicht als nicht hinreichend substantiiert angesehen wird. Dies betrifft zum einen den Verweis auf Anlagen. Zum Zweiten ist bislang nicht hinreichend substantiiert für jeden Einzelfall der Stornierung vorgetragen worden, wann und aus welchem Grund der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag gekündigt hat und insbesondere, daß es sich bei der Stornierung um keine Umstände handelt, die von der Klägerin zu vertreten sind.

Die Klägerin wurde darauf hingewiesen, daß etwaige Stornogefahrmitteilungen der Klägerin an die Beklagte ebenfalls nicht hinreichend substantiiert dargelegt sind, insbesondere, was den Zeitpunkt der Versendung anbelangt.

Schließlich wurde die Klägerin darauf hingewiesen, daß selbst für den Fall, daß man ihren Sachvortrag als hinreichend substantiiert ansehen würde, es bislang an Beweisantritten sowohl für den Hergang jeder einzelnen Stornierung als auch für die Zusendung sog. Stornogefahrmitteilungen fehlt.

Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin beantragte, ihm im Hinblick auf den soeben erteilten rechtlichen Hinweis Schriftsatznachlaß von 4 Wochen zu gewähren. Schriftsatznachlaß sei insbesondere deswegen zu gewähren, weil auf Grund der Ladung des Zeugen davon auszugehen war, daß die Klage als schlüssig angesehen wird.

Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten verwies auf den Schriftverkehr, insbesondere seinen Schriftsatz aus dem September 2003 und erklärte:

Meines Erachtens hätte spätestens seit September 2003 substantiiert vorgetragen werden müssen. Es hätte seitdem auch Beweisantritt offengestanden.

Das Gericht wies den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin darauf hin, daß ein ergänzender Sachvortrag insbesondere im Hinblick auf den bisherigen wechselseitigen Schriftverkehr durchaus im Termin zumutbar sei.

Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin erklärte:

Weiterer Sachvortrag ist mir in Person nicht möglich. Ich verweise darauf, daß das persönliche Erscheinen eines instruierten Vertreters der Klägerin nicht angeordnet
war.“

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Provisionsrückzahlung weder aus dem Handelsvertretervertrag noch unmittelbar aus § 87 a Abs. 3 HGB zu. Dem klägerischen Vorbringen sei nicht mit der erforderlichen Gewißheit zu entnehmen, ob, wann und unter welchen Umständen die jeweiligen Versicherungsnehmer die von der Beklagten vermittelten Versicherungsverträge storniert haben. Zu etwaigem substantiiertem Sachvortrag sei die Klägerin verpflichtet gewesen, weil die Beklagte etwaige Stornierungen innerhalb der Stornohaftungszeit bestritten hätte und behauptet habe, daß die Klägerin die von ihr übernommene Vertragspflicht nicht oder nicht gehörig ausgeführt habe. Eine Verpflichtung des Gerichts im Rahmen seiner materiellen Prozeßleitungspflicht gem. § 139 Abs. 1, Abs. 2 ZPO die Klägerin ungenügenden Sachvortrag und fehlende Beweisantritte hinzuweisen, habe nicht bestanden, weil die mangelnde Substantiierung und Beweislast in der Klageerwiderung und im Schriftsatz der Beklagten vom 06.01.2004 gerügt worden sei. Aus der prozeßvorbereitenden Ladung der Zeugen hätte die Beklagte nichts Gegenteiliges ableiten können, weil dieser Zeugenladung kein Beweisbeschluß vorausgegangen sei. Das Gericht sei nicht verpflichtet gewesen der Klägerin gem. § 139 Abs. 5 ZPO Schriftsatznachlaß zu gewähren, weil nicht erkennbar sei, warum dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung eine sofortige Erklärung nicht möglich gewesen sein soll.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung und beantragt,

das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 02.02.2004 zu dem Aktenzeichen 2 O 259/03 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.985,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen das Gebot der materiellen Prozeßleitung gem. § 139 ZPO. Ihr hätte in jedem Fall – bei geänderter Rechtsauffassung durch das Gericht – Schriftsatznachlaß gem. § 139 Abs. 5 ZPO gewährt werden müssen. Der Rückzahlungsanspruch ergebe sich zum einen aus § 812 BGB, weil nach eigenem Vorbringen der Beklagten diese keinerlei Vermittlertätigkeit für die Klägerin entfaltet haben will. An die Klägerin seien insgesamt Abschlußprovisionen in Höhe von 28.631,61 € gezahlt worden. Mit den 5.985,85 € werde hiervon eine Teilforderung geltend gemacht.

Ihr Vorbringen zu den Rückprovisionsansprüchen sei auch in erster Instanz hinreichend substantiiert gewesen. Dies ergebe sich insbesondere aus Seite 2 – 5 des Schriftsatzes vom 21.10.2003 (Bl. 65 – 68 d.A.) unter Bezugnahme auf die Anlagen K7 – K9. Ergänzend werden in der Berufungsbegründung 5 Rückprovisionsforderungen über 2.760,98 € + 968,34 € + 1.030,76 € + 1.104,39 € + 376,10 € = 6.138,57 € im einzelnen dargelegt. Von der Gesamtforderung von 6.138,57 € macht die Klägerin einen Teilbetrag von 5.985,85 € geltend. Die entsprechenden und im einzelnen dargestellten Besuchsaufträge und Stornomitteilungsgefahren seien der Beklagten übersandt worden. Dies ergebe sich zum einen aus dem Mahn- und Abrechnungswesen der Klägerin, das EDV gestützt sei. Ergänzend tritt die Klägerin hierzu Beweis durch das Zeugnis des Herrn […] an. Die Beklagte ist der Auffassung, daß ein Anspruch aus § 812 BGB nicht bestehe. Auch wenn sie nicht persönlich Anträge geschrieben habe, sei der Handelsvertretervertrag gleichwohl wirksam. Sie habe die Leistungen mit Rechtsgrund erhalten. Das Vorbringen der Klägerin zu den angeblichen Stornierungen sei gem. § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Der Senat hat die Sache gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgehoben und zurückverwiesen, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet, auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme erforderlich ist und die Klägerin die Zurückverweisung beantragt hat.

1. Das Landgericht hat gegen die Regelungen der Prozeßleitung gem. § 139 ZPO verstoßen und damit hier einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO begangen (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., 538 Rdnr. 20 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Gem. § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht, soweit erforderlich, mit den Parteien das Sach- und Streitverhältnis nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern. Es hat dahin zu wirken, daß sich die Parteien vollständig erklären. Gem. § 139 Abs. 2 ZPO darf es seine Entscheidungen auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei übersehen hat, nur stützen, wenn es zuvor darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat. Gem. § 139 Abs. 5 ZPO soll der Partei eine Schriftsatzfrist eingeräumt werden, wenn ihr eine sofortige Erklärung zu einem richterlichen Hinweis nicht möglich ist.

Dem ist das Landgericht nicht gerecht geworden.

Das Landgericht hat seine Auffassung zur Darlegungs- und Beweislast darauf gestützt, daß der Versicherungsunternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, daß die nicht oder nicht gehörige Ausführung des Geschäfts auf Umständen beruht, die von ihm nicht zu vertreten sind. Auch die Stornogefahrmitteilungen seien nicht rechtzeitig erfolgt.

Wenn das Landgericht hierauf gestützt der Auffassung war, daß die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen ist, so hätte ein so rechtzeitiger Hinweis erfolgen müssen, daß die Klägerin hierauf noch rechtzeitig hätte reagieren können. Der erst im Kammertermin gegebene Hinweis genügte den zuvor wiedergegebenen Anforderungen des § 139 ZPO nicht. Dabei hat der Senat berücksichtigt, daß bereits im Schriftsatz der Beklagten vom 06.01.2004 umfangreiche Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast erfolgt sind. Ein rechtzeitiger Hinweis durch das Gericht war hier deshalb geboten, weil für die Klägerin auf Grund der Terminsverfügung der Eindruck entstehen mußte, daß das Vorbringen, gerade wegen der Zeugenladung, hinreichend substantiiert war. Auf Grund der Terminsverfügung konnte sogar der Eindruck entstehen, daß das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast zunächst anders beurteilt hat, weil es die von der Beklagten benannten Zeugen zum Termin geladen hat.

In jedem Fall liegt aber ein Verstoß gegen § 139 Abs. 5 ZPO vor. Falls das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich gehalten hätte, so hätte das persönliche Erscheinen eines mit der Sache vertrauten Vertreters der Klägerin angeordnet werden müssen. Das ist hier nicht geschehen, sondern mit der Terminsverfügung vom 11.12.2003 ist nur das persönliche Erscheinen der Beklagten zur Aufklärung angeordnet worden. Ordnet das Gericht allein das persönliche Erscheinen einer Partei an und lädt es allein die von dieser Partei benannten Zeugen, dann ist der Gegenseite jedenfalls dann gem. § 139 Abs. 5 ZPO Schriftsatznachlaß zu gewähren, wenn das Gericht verlangt, daß die Partei sich im Termin zugleich äußern soll.

Damit war, um dem Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör zu genügen, eine Schriftsatzfrist einzuräumen.

2. Auf Grund des zuvor dargestellten Verfahrensmangels ist eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme erforderlich. Es müßte insbesondere Beweis darüber erhoben werden, ob und wann die einzelnen Besuchsaufträge versandt worden sind. Gleiches gilt in Bezug auf die Stornogefahrmitteilungen. Umfangreich oder aufwendig ist diese Beweisaufnahme auch deshalb, weil die Hauptsache in erster Instanz nur einseitig für erledigt erklärt worden ist. Wie Seite 22 der Berufungsbegründung (Bl. 208 d.A.) zu entnehmen ist, ist auch dieser Teil Gegenstand der Berufung. Wegen der jeweiligen Reduzierung des Sollsaldos auf Grund der jeweils frei gewordenen Stornoreserve dürfte das gesamte Vertragsverhältnis zwischen den Parteien anhand aller Versicherungsverträge aufzuschlüsseln sein. Verlangt der Versicherer vom Handelsvertreter wegen stornierter Versicherungsverträge Provisionen zurück, so hat er wegen § 87 a Abs. 3 HGB für jeden Einzelfall die Gründe der Beendigung des Vertrages, Zeitpunkt und Art der Mahnung und der Unterrichtung des Handelsvertreters über die Stornogefahr darzulegen sowie die Höhe der zurückzuzahlenden Abschlußprovisionen vorzurechnen (Senat, Beschluß vom 12.03.2004 – 35 W 2/04 NJW-RR 04, 1266).

3. Die Klägerin hat die Zurückverweisung auch beantragt. Sie hat mit der Berufungsbegründung ausdrücklich die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils beantragt und im Senatstermin zu erkennen gegeben, daß damit auch die Zurückverweisung an das Landgericht begehrt wird.

Der Senat hat die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren gem. § 8 GKG niedergeschlagen.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierzu nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Das Urteil beschwert keine der Parteien mit mehr als 20.000,00 €.