Ablehnung eines neuen Vertragshändlervertrags; Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers bei Fortsetzung der Werkstatttätigkeit

In dem Rechtsstreit
[..]
hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch [..] aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2005 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.10.2004 – Az: 3/3 O 28 /04 aufgehoben.

Die Klage wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Wegen des Betragsverfahrens wird der Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung einschließlich der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Entscheidungsgründe

I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine Ausgleichszahlung gem. § 89 b HGB nach Beendigung eines Vertragshändlerverhältnisses.

Die Klägerin war – zuletzt auf der Grundlage eines X-Händler-Formularvertrages vom 1. Januar 2000 – Vertragshändlerin der Beklagten. Wegen der Einzelheiten des Vertragsinhalts wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 20.03.2002 (Anlage K 2) kündigte die Beklagte das Vertragshändlerverhältnis mit Wirkung zum 30. September 2003. Zur Begründung führte sie u. a. aus, sie werde im Rahmen der Reorganisation und Neuausrichtung von X das Vertriebsnetz restrukturieren. In Zukunft würden ca. 470 Händlerbetriebe und ca. 1850 Standorte den deutschen Automobilmarkt betreuen. Weitere Ziele der Netzrestrukturierung stellten die Neuausrichtung des Margensystems, die Änderung der Grundlagen für das Geschäft mit Großkunden und Gewerbetreibenden sowie die Neudefinition künftiger Standards dar. Schließlich wurde auf den „jetzt vorliegenden Kommissionsentwurf“ einer neuen Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) hingewiesen. Die darin enthaltenen Regelungen würden, so heißt es in dem Schreiben, sollten sie in der endgültigen Fassung bestehen bleiben, weitere erhebliche Umstrukturierungen erforderlich machen. Gleichzeitig teilte die Beklagte mit, dass es ihre Absicht sei, den Händlern nach dem Ergebnis der Neustrukturierung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses anzubieten. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

Die Klägerin lehnte den Abschluss des ihr angebotenen neuen Vertragshändlervertrages ab und führte lediglich noch einen X – Servicebetrieb weiter. Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.12.2003 verlangte sie erstmals einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB (Anlage K 5).

Die Beklagte hat eine Zahlung abgelehnt.

Mit ihrer daraufhin erhobenen Zahlungsklage hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 354.740,60 € nebst 5 % Jahreszinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2003, sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Januar 2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Anspruch dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, der Klägerin stehe ein Ausgleichsanspruch nach Maßgabe des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht zu, weil sie sich wegen der Ablehnung eines Neuabschlusses behandeln lassen müsse, als ob sie das Vertragsverhältnis ohne begründeten Anlass gekündigt hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl.174 ff. d.A.).

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt, das Landgericht habe wesentliche Teile des Klagevortrags nicht ausgeschöpft und die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB nicht richtig angewendet. Insbesondere habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Anpassung der Verträge an die GVO 1400/02 kein hinreichender Grund zur Umstrukturierung und zur Kündigung bestehender Vertragshändlerverträge sei und die Beklagte die Anforderungen an die Händler in den neu abzuschließenden Händlerverträgen wesentlich erhöht und die Konditionen wesentlich verschlechtert habe.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch darauf abgestellt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) bei einem Kettenvertragsverhältnis die Ablehnung einer neuen Vertragsofferte der Eigenkündigung gleichstehen könne. Vorliegend habe kein Kettenvertragsverhältnis bestanden. Der Händler habe nach der Rechtsprechung des BGH auch einen Ausgleichsanspruch im Falle einer Änderungskündigung.

Kausal für die Kündigungserklärung sei nicht die neue GVO gewesen, sondern der Umstand, dass die Beklagte ihr Händlernetz habe ausdünnen wollen. Dies zeige schon das Kündigungsschreiben und der dort erwähnte Umstand, dass das Händlernetz von ca. 900 auf 470 Betriebe habe reduziert werden sollen. Selbst wenn die GVO für die Kündigung kausal gewesen sein sollte, so meint die Klägerin, sei ein Ausgleichsanspruch gegeben. Entscheidend sei allein, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis gekündigt habe und ein Fall des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht vorliege. Die Beklagte sei nicht gehindert gewesen, mit ihr, der Klägerin, in Verhandlungen über eine Vertragsänderung einzutreten, statt den bestehenden Vertrag zu kündigen.

Die Beklagte habe im Kündigungsschreiben kein Vertragsangebot abgegeben. Ob die Klägerin unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt gehalten gewesen sei, das neue Vertragsangebot anzunehmen, sei deshalb unerheblich. Tatsächlich sei die Annahme des neuen Angebots aber unzumutbar gewesen, weil die Bestimmungen des Angebots in wesentlichen Teilen zu Lasten des Händlers von den Bestimmungen des gekündigten Vertrages abwichen.

Die Klägerin beantragt,

1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Aktenzeichen 3-03 O 28/04 vom 20. Oktober 2004 wird geändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 354.740,60 nebst 5 % Jahreszinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2003 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Januar 2004 zu bezahlen;

hilfsweise : Erlass eines Grundurteils und Zurückverweisung wegen des Betragsverfahren

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, der Ausgleichsanspruch sei nicht begründet, weil die Kündigung wegen der Anpassung der Händlerverträge an die neue GVO erforderlich gewesen sei und die Beklagte der Klägerin, eben weil das Vertragsverhältnis mit der Klägerin nicht dauerhaft habe beendet werden sollen, vor dem 01.10.2003 ein neues Angebot auf Abschluss eines Händlervertrages unterbreitet habe, der an die neue GVO 1400/02 angepasst gewesen sei. Die Änderung der GVO sei zwingender Anlass zur Kündigung gewesen. Insoweit verweist die Beklagte auf Rechtsprechung u. a. des erkennenden Senats (11 U Kart 36/04), des OLG München (BB 04, 798) sowie OLG Saarbrücken (Anlage BB 4) und den Vorlagebeschluss des BGH vom 26.07.2005 (KZR 16/04).

Die Annahme des neuen Vertragsangebotes sei für die Klägerin nicht unzumutbar gewesen. Die Mehrzahl der vormals gekündigten Händler habe den neuen Händlervertrag unterzeichnet. Auch der für die Klägerin zuständige Händlerverband, mit dem der Mustervertrag ausgehandelt worden sei, habe die Vertragsannahme empfohlen. Der Vortrag der Klägerin zu den neuen, (vermeintlich) strengeren Händlerstandards in den Folgeverträgen sei neu und in der Berufung nicht zuzulassen.

Ungeachtet dessen sei die Einhaltung von Händlerstandards auch schon bisher gefordert worden. Die Neuregelung in den jetzigen Verträgen habe lediglich zu einer verbesserten Rechtssicherheit geführt. Es gebe eine Vielzahl von Händlern, die die geforderten Standards erfüllten ohne neu investieren zu müssen. Hätte die Klägerin signalisiert, dass sie den Vertrag aufgrund der vorgenannten Standards nicht annehmen werde, wäre sie, die Beklagte, bereit gewesen, hierauf zu verzichten oder mit der Klägerin gemeinsam nach Alternativen zu suchen. Im Übrigen könne nicht behauptet werden, dass der neue Händlervertrag die wirtschaftliche Situation der Klägerin verschlechtert habe, weil die Rechte der Händler durch die neue GVO verbessert worden seien, was sich etwa an der Zulässigkeit des Zwei-Marken-Vertriebs zeige. Insgesamt seien auch die Verdienstmöglichkeiten der Händler durch die neuen Verträge größer als unter der Geltung des alten Vertrags.

Wenn der neue Händlervertrag bessere Verdienstmöglichkeiten als der alte eröffne und die Klägerin den Händlervertrag aus Gründen ablehne, die mit dem neuen Vertrag nichts zu tun hätten, sei die Ablehnung des Händlervertrages einer Eigenkündigung gleichzusetzen und schließe den Ausgleichsanspruch gem. § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB aus.
Darüber hinaus bestehe, so meint die Beklagte weiter, ein Ausgleichsanspruch nicht, weil der Händlervertrag auch ohne Kündigung aufgrund des Auflaufens der Übergangsregelung des Art. 10 GVO Nr. 1400/02 am 01.10.2003 nichtig geworden wäre. Es könne nicht sein, dass der Ausgleichsanspruch allein aufgrund der zusätzlich ausgesprochenen Kündigung bestehe.

Schließlich bestreitet die Beklagte die Höhe des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs und rügt u. a., die Klägerin habe ihre Mehrfachkundenumsätze nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt.

Ergänzend wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. A. Die zulässige Berufung hat insoweit Erfolg, als der Klägerin der geltend gemachte Ausgleichsanspruch dem Grunde nach zuzuerkennen ist.

1.) Die Voraussetzungen, unter denen Vertragshändlern nach Beendigung des Händlervertrags ein Ausgleichsanspruch entsprechend § 89 b HGH zustehen kann, sind – was zwischen den Parteien nicht streitig ist – gegeben (BGH NJW 00, 1413; 96, 2159 jew. m.w.N.). Die Geschäftsbeziehungen der Parteien erschöpften sich nicht in einer bloßen Verkäufer – Käufer – Beziehung, sondern die Klägerin war in die Absatzorganisation der Beklagten eingegliedert. Sie war insbesondere vertraglich zur Übertragung ihres in der Vertragszeit gewonnenen Kundenstamms durch laufende Übermittlung der Kundendaten an die Beklagte sowie zur aktiven und wirksamen Verkaufsförderungs- und Vertriebstätigkeit für X-Fahrzeuge und .. Ersatzteile (Nr. 2.2 (b) des Händlervertrages) in einem vereinbarten Marktverantwortungsgebiet (Nr. 4.1) verpflichtet, hatte X-Kunden Service zu leisten (Nr. 2.2 c) und durfte dabei nur original X-Ersatzteile oder diesen gleichwertige Ersatzteile verwenden (Nr. 2.4).

Die Beklagte hatte aus der Geschäftsverbindung mit den von der Klägerin geworbenen neuen Stammkunden nach Beendigung des Vertragshändlervertrages erhebliche Vorteile. Die Klägerin war nach Nr. 2.8.3.2. der Zusatzbestimmungen zum Händlervertrag verpflichtet, der Beklagten die Stammdaten der geworbenen Kunden mitzuteilen. Unabhängig vom Zweck der Datenübermittlung kann die Beklagte diese Kundendaten für ihre Absatzbemühungen nutzen. Der Klägerin entstehen Provisionsverlusten entsprechende Nachteile, weil sie nicht mehr in den Genuss der Händlermargen kommt, die sie aufgrund des Händlervertrages beanspruchen konnte.

2.) Ein Ausgleichsanspruch der Klägerin entsprechend § 89 b HGB scheidet – entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung – nicht deshalb von vornherein aus, weil die Klägerin das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines neuen Händlervertrags abgelehnt hat. Denn die Ablehnung ist nicht wie eine Eigenkündigung gem. § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB zu behandeln.

a) Der Ausgleichsanspruch besteht gem. § 89 b Abs. 3 Nr. 1 und 2 HGB nur dann nicht, wenn der Handelsvertreter – unbeschadet der in § 89 b Abs. 3 Nr. 1 vorgesehenen Ausnahmen – das Vertragsverhältnis gekündigt hat oder für die Kündigung durch den Unternehmer ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorgelegen hat. Keiner dieser Ausschlusstatbestände liegt hier vor.
Abgesehen von diesen Fällen spielt der Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses keine Rolle für den Ausgleichsanspruch. Insbesondere ist nicht Voraussetzung, dass der Anlass für die Beendigung des Vertrages dem Hersteller zuzurechnen ist. Auch unverschuldetes, sogar rechtmäßiges Verhalten des Unternehmers genügt. Das Merkmal des Unternehmerverhaltens ist weit auszulegen. Auch dem Unternehmer zuzurechnende Umstände sind darunter zu fassen (Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl. § 89 b Rn. 57).

b) Dass die Neufassung der GVO im Jahr 2003 Änderungen der Vertragshändlerverträge erforderlich machte, weil andernfalls die Gefahr der Nichtigkeit der bisherigen Verträge bestand, rechtfertigt im Ergebnis ebenfalls nicht den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs.

aa) Das gilt im zu entscheidenden Fall nach Ansicht des Senats schon deshalb, weil die Neufassung der GVO bei der am 20.03.2002 ausgesprochenen Kündigung nicht der eigentliche Grund, jedenfalls aber nicht das vorrangige Motiv für die Beendigung des Vertragshändlervertrags war. Dass die Beklagte den Händlervertrag mit der Klägerin einzig und allein deshalb gekündigt hat, um mit dem Abschluss neuer Verträge den Anforderungen der GVO Nr. 1400/02 gerecht werden zu können, ist nicht erkennbar. Zur Begründung der Kündigung führte sie in dem Schreiben vom 20.03.2002 vielmehr die Restrukturierung des Vertriebsnetzes an, da sie in Zukunft den deutschen Automarkt mit ca. 470 Händlerbetrieben betreuen wollte, sowie die Neuausrichtung des Margensystems, die Änderung der Grundlagen für das Geschäft mit Großkunden und Gewerbetreibenden sowie Neudefinition künftiger Standards. Dass der Entwurf der neuen Gruppenfreistellungsverordnung weitere erhebliche Umstrukturierungen (möglicherweise) erforderlich machen könnte, wird in dem Schreiben nur demgegenüber nur beiläufig erwähnt, zumal die endgültige Neufassung der GVO im Zeitpunkt der Kündigungserklärung noch gar nicht vorlag und schon deshalb nicht Anlass für die Kündigung sein konnte. An diesen Formulierungen muss sich die Beklagte festhalten lassen. Nach Auffassung des Senats stellt sich die Frage, ob der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB wegen der notwendigen Anpassung der Händlerverträge an die neue GVO ausgeschlossen ist, jedenfalls dann nicht, wenn – wie hier – die Änderung zum Anlass für weitreichende Vertragsänderungen genommen wird, die nicht unmittelbar auf die GVO zurück zu führen sind, wie die von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe deutlich machen.

bb) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten annehmen wollte, dass sie – ungeachtet der sonstigen Umstellungen ihrer Händlerverträge – diese auf jeden Fall im Hinblick auf die neue GVO hätte kündigen können, war die Klägerin berechtigt, den Abschluss eines neuen Händlervertrags ohne Verlust eines etwaigen Ausgleichsanspruch abzulehnen. Zwar hat der Senat in seiner Entscheidung vom 08.03.2005 (11 U (Kart) 36/04) darauf abgestellt, dass wegen des Erlasses der GVO 1400/02 und der daraus resultierenden, zum 01.10.2003 wirksam gewordenen Änderungen für den Automobilvertrieb für alle Hersteller die Möglichkeit bestand, ihr Vertriebsnetz deutschlandweit ebenso wie in anderen EU-Ländern umzustrukturieren. Deshalb sei es der (dortigen) Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtslage gestattet gewesen, durch eine Kündigung mit nur einjähriger Kündigungsfrist einer derart notwendigen Änderung der Strukturen Rechnung zu tragen. Die Möglichkeit einer Kündigung mit (nur) einjähriger Kündigungsfrist zwecks Anpassung der bestehenden Verträge an die neue GVO besagt indes nichts über das Bestehen oder den Ausschluss eines Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB.

c) Ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs wäre indes nur zu erwägen, wenn die Ablehnung eines neuen Händlervertrages durch die Klägerin einer Eigenkündigung im Sinne von § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB gleichgestellt werden könnte. Diese Auffassung wird zwar auch im Schrifttum vertreten. (vgl. u.a. Schönbohm WRP 04, 695, 699; Stumpf/Ströbel MDR 04, 1209; Wendel WRP 04, 1507). Sie vermag jedoch nicht zu überzeugen. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 89 b Nr. 3 Nr. 1 HGB auf Fälle dieser Art (befürwortend Schönbohm a.a.O. Seite 699; Stumpf/Ströbel MDR 04, 1209, 1210 f.; beiläufig und ohne nähere Begründung auch OLG Zweibrücken OLGR 05, 873, 876; ferner LG Frankfurt am Main WRP 04, 1506, 1507) sind nicht gegeben. Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke (so allerdings Landgericht Köln, Urteil vom 24.06.2005, Az. 90 O 208/04). Dass der Unternehmer durch eine Novellierung der GVO zur Umstrukturierung seines Händlernetzes und deshalb zur Kündigung aller Händlerverträge veranlasst wird, erfordert keine entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Eigenkündigung des Handelsvertreters. Diese Konstellation mag sich dadurch auszeichnen, dass weder die Beklagte noch die Klägerin die wirtschaftlichen Gründe für die Kündigung herbeigeführt haben. Das Gesetz geht aber – wie auch aus § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB deutlich wird – davon aus, dass bei einer Kündigung durch den Unternehmer der Ausgleich geschuldet ist, solange nicht der Handelsvertreter die Kündigung durch eigenes schuldhaftes Verhalten veranlasst hat. Liegt ein solches Verhalten des Handelsvertreters – wie hier – nicht vor, hat er Anspruch auf die Ausgleichszahlungen, ohne dass es noch darauf ankäme, was den Unternehmer zu der Kündigung bewogen hat.

Ungeachtet dessen ist eine entsprechende Anwendung der Bestimmung über die Eigenkündigung des Handelsvertreters auch nicht gerechtfertigt. Die Bestimmungen des § 89b Abs. 3 HGB sind eng auszulegen (BGH NJW 00, 1866 = BB 00, 736, 738). Eine analoge Anwendung der Ziff. 1 ist nur möglich, wenn eine Konstellation vorliegt, die einer Kündigung durch den Handelsvertreter gleichkommt. Der Bundesgerichtshof hat die Analogie zur Eigenkündigung des Handelsvertreters gezogen, wenn der Handelsvertreter die Fortsetzung eines Kettenvertrages ablehnt (NJW 96, 848, 849; 99, 2668). Die Konstellation einer Aneinanderreihung jeweils auf ein Jahr abgeschlossener Handelsvertreterverträge ist aber mit dem vorliegenden Fall nicht gleichzusetzen, weil durch diese Kettenverträge ein einheitliches, auf unbestimmte Zeit geschlossenes Vertragsverhältnis entstanden war. Dieses endete erst dadurch, dass der Handelsvertreter sich weigerte, einen neuen Jahresvertrag abzuschließen. Im Streitfall endete das Händlerverhältnis demgegenüber schon durch die Kündigungserklärung der Beklagten.

So liegt der Fall hier aber nicht.

Nachdem die Beklagte den Händlervertrag gekündigt hatte, stand der Klägerin die Entscheidung frei, ob sie einen neuen Vertrag abschließt. Jedenfalls dann, wenn der Neuvertrag geänderte Bedingungen enthalten soll, muss der Händler in seiner Entscheidung frei sein, ob er auf das neue Angebot eingeht. Eine solche Freiheit hat er nicht mehr, wenn er bei der Ablehnung der geänderten Bedingungen seinen Ausgleichsanspruch verlieren würde (wie hier auch Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 7. Auflage, Rn. 285; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht Rn. 526; Emde in: Giesler, Praxishandbuch, Rn. 739; ebenso wohl auch OLG Köln Betriebsberater 97, 61, 62; von Hoyningen-Huene Rn. 159; Koller/Roth/Morck, HGB, 5. Aufl. § 89 b Rn. 16). Hier enthielt der neu angebotene Vertrag zum Teil durchaus ungünstigere Konditionen für die Händler, die zudem nicht ausschließlich der Anpassung an die GVO 1400/02 dienten. So wurden etwa die Grundmargen der Händler reduziert und sieht der Vertrag die Berechtigung der Beklagten nach Ziffer 12.5.2 vor, das System der Kundeninformation umzustellen und damit einen Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers für die Zukunft entfallen zu lassen oder dessen Durchsetzung jedenfalls erheblich zu erschweren. Die Beklagte meint zwar, dass aufgrund des von ihr eingeführten, geänderten Margensystems die Händler noch deutlich verbesserte wirtschaftliche Konditionen genössen und die Verträge auch im Übrigen teilweise erheblich verbesserte Konditionen vorsahen. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der neuen Konditionen und die Freiheit der Entschließung zur Annahme oder Ablehnung eines neuen Vertrags muss aber dem einzelnen Händler überlassen bleiben. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die große Mehrzahl der Händler die neuen Verträge angenommen hat oder der Händlerverband ihnen zugestimmt hat.

Die Weigerung eines Händlers, einen ihm angebotenen neuen „Folgevertrag“ abzuschließen, kann ihm nach allem nicht wie eine Eigenkündigung oder schuldhaftes Verhalten zugerechnet werden. Die Vertragslage ist hier vielmehr ähnlich einer Änderungskündigung des Unternehmers. In diesem Fall verliert der Handelsvertreter den Ausgleichsanspruch nicht, wenn er einen neuen Vertrag mit geändertem Inhalt ablehnt (BGHZ 142, 358, 368 f. = NJW 00, 515, 517; Niebling, Vertragshändlerrecht, 2. Aufl., Rn. 273).

d) Eine entsprechende Anwendung von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Vertrag ohnehin wegen Verstoßes gegen Art. 81 EGV nichtig geworden und die Kündigung dann „ins Leere“ gegangen wäre. (so Schönbohm a.a.O), eine zusätzlich ausgesprochene Kündigung aber nicht anspruchsbegründend wirken könne. Entscheidend ist, dass die Kündigung von der Beklagten zu einem Zeitpunkt ausgesprochen wurde, zu dem der Händlervertrag noch nicht nichtig war und daraus der Anspruch aus § 89 b HGB anknüpft, ohne dass sich (möglicherweise) später eintretende Rechtsfolgen auf den einmal entstandenen Anspruch auswirken könnten. Ohnedies ist in der Rechtsprechung des BGH aber auch anerkannt, dass die Nichtigkeit eines bis dahin wirksamen und praktizierten Vertrages Vertrags ab einem bestimmten Zeitpunkt den Ausgleichsanspruch nicht in Frage stellt (BGH NJW 95, 1958).

B. 1.) Der Senat macht auf den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin von der Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch (§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).

a) Die Voraussetzungen des § 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO liegen vor. Der Anspruch ist nach Grund und Betrag streitig. Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil lediglich über den Grund entschieden und die Klage abgewiesen. Der Streit über den Betrag des Anspruchs ist auch nicht entscheidungsreif, sondert erfordert eine voraussichtlich aufwändige Beweisaufnahme insbesondere zur Mehrfachkundenquote. Darüber hinaus erachtet der Senat die Zurückverweisung für zweckmäßig, um beiden Parteien Gelegenheit zur Ergänzung und Vertiefung ihres erheblich kontroversen Vorbringens zur Anspruchsberechnung ohne Instanzverlust zu geben.

b) Die Voraussetzungen eines Grundurteils (§ 304 ZPO) liegen vor.

Der Streit über den Grund ist vollständig und im bejahenden Sinn entscheidungsreif (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. § 304 Rn. 6). Insbesondere kommt eine Klageabweisung derzeit nicht in Betracht. Die Beklagte hat zwar den behaupteten Mehrfachkundenanteil, den die Klägerin anhand der Anlage K 14 schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hat, bestritten. Die Klägerin ist mit dem hierzu angebotenen Beweismittel (Vorlage der Kundenrechnungen zum Nachweis der Roherträge und Mehrfachkunden) jedoch nicht ausgeschlossen. Zwar erfolgt der Beweisantritt durch die Vorlegung der Urkunde (§ 420 ZPO). Wird eine als Beweismittel genannte Urkunde entgegen § 420 ZPO nicht vorgelegt, ist die Partei zur Vorlage unter Fristsetzung gem. § 356 ZPO aufzufordern (Zöller/Geimer, ZPO, 25. Aufl. § 420 Rn. 3). Das ist bisher in beiden Instanzen unterblieben, so dass eine Zurückweisung derzeit nicht in Betracht kommt (Zöller/Geimer, ZPO, 25. Aufl. § 420 Rn. 3) und der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, die entsprechenden Rechnungen im Rahmen des Betragsverfahrens vorzulegen.

2.) Die zum Anspruchsgrund zählenden Rechtsfragen kann der Senat abschließend bejahen. Insbesondere besteht danach der Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe (BGHZ 110, 201; Zöller/Vollkommer a.a.O. m.w.N.). Die dem Anspruch entgegengehaltenen Einwendungen führen – wie sogleich noch darzulegen ist – auch im Gesamtergebnis nicht zu einer Reduzierung des Anspruchs auf null.

Soweit die Beklagte die Mehrfachkundenquote bestreitet, kann nach dem Vortrag der Klägerin kein ernstlicher Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin auch Mehrfachkunden beliefert hat, die für die Berechnung des Anspruchs maßgeblich sind. Auch die Beklagte bestreitet nicht, dass die Klägerin Mehrfachkunden belieferte, sondern lediglich deren Zahl und die auf sie entfallenden Roherträge. Der Ausgleichsanspruch der Klägerin entspricht im Übrigen unter Berücksichtigung aller Umstände mit einem Abschlag von höchstens 50% der Billigkeit (§ 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB entsprechend).

a) Bei der Frage der Billigkeit ist zum einen die Sogwirkung der Marke X zu berücksichtigen (z.B. BGH NJW 96, 2302). Diese führt jedoch nicht zum Ausschluss des Anspruchs. Die Rechtsprechung hat Abzüge bis zu 25 % vorgenommen (BGH NJW 96, 2302, 2304). Die Auffassung der Beklagten, der Abschlag müsse hier erheblich höher sein, überzeugt nicht. Die Beklagte behauptet, die meisten Kunden favorisierten beim Kauf eines Neufahrzeugs das Design, die Innenausstattung, die technischen Daten, das Image und nicht zuletzt den Preis des Fahrzeugs. Erst wenn der Kunde ein Fabrikat und einen Modelltyp favorisiere, suche er einen Händler auf. Der Kaufentschluss, ein bestimmtes Fahrzeug zu kaufen, stehe zu diesem Zeitpunkt in den meisten Fällen bereits fest. Die Beklagte meint, dass deshalb die Sogwirkung der Marke X bei mindestens 60 % anzusiedeln sei. Die von der Beklagten vorgebrachten Umstände sind jedoch nicht in einer Weise empirisch fassbar, dass sie einen höheren als den seit langer Zeit praktizierten und akzeptierten Höchstwert von 25 % rechtfertigen würden. Ferner bezieht sich die Beklagte auf eine Umfrage nach dem Käuferverhalten, wenn der bisherige Vertragshändler eine neue Automarke vertreten würde. Danach würden nur 11,7 % der befragten Personen bei ihrem alten Händler bleiben, während 38,3 % dies auf keinen Fall tun würden. Für die Marke X würden nur 10,8 % aller befragten Interessenten ihrem Händler treu bleiben, während 32,1 % der X-Interessenten den Händler wechseln wollten. Auch dadurch würde allenfalls eine Sogwirkung der Marke X von 32,1 % belegt. Die Abweichung um etwa 7 Prozentpunkte (zu 25 %) gibt keinen Anlass, von der in der Rechtsprechung angenommenen Höchstmarke von 25 % abzuweichen. Andererseits erscheint aber auch eine geringere Prozentzahl nicht gerechtfertigt. Die Klägerin beruft sich darauf, dass sie seit 50 Jahren als X-Händler tätig sei und das Image der Marke X in den letzten Jahren verringert gewesen sei. Die Beklagte weist aber mit Recht auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19.12.2003, Az. 5 U 227/02 hin, wonach die lange Vertragsdauer für die Sogwirkung der Marke unbeachtlich sei, weil sich diese bereits zu einem erheblichen Teil in der Mehrfachkundenquote niederschlage. Die angebliche Verringerung des Markenimages in den vergangenen Jahren reicht gleichfalls nicht zu einer Reduzierung des Abschlages aus, da es sich bei der Marke X nach wie vor um eine der führenden Automarken handelt.

b) Die Beklagte will ferner anspruchsmindernd im Wege der Billigkeit berücksichtigt wissen, dass die Klägerin einen X-Service-Betrieb weiterführt. Dem ist zu folgen. Grundsätzlich ist es im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen, wenn ein Vertragshändler im Vertriebsnetz des Herstellers verbleibt und lediglich zur Werkstatt herabgestuft wird. Denn in diesem Fall bleiben ihm weiterhin Vorteile aus seinem Kundenstamm erhalten (Niebling, Rn. 277 ff.). Erfahrungsgemäß wird jedenfalls ein Teil der vom Händler geworbenen Neukunden auch nach Aufgabe des Händlerbetriebs ihre Fahrzeuge durch den ihnen bekannten und günstig gelegenen Betrieb warten und reparieren lassen. In einem solchen Fall ist unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Abschlag vom Ausgleichsanspruch angebracht (insofern zutreffend Stumpf/Ströbel MDR 04, 1209, 1212; Niebling, Rn. 281). Allerdings kann dies nicht in Höhe von 50 % gerechtfertigt sein, wie die Beklagte meint. Die Beklagte beruft sich insofern auf den Leitfaden zur GVO, wonach die Kosten für die Bereiche Reparatur und Wartung sowie Vertrieb von Ersatzteilen während der Lebensdauer eines Kfz mit jeweils 40 % der Gesamtkosten fast so hoch seien wie die Kosten der Anschaffung des Fahrzeugs. Im Streitfall kann jedoch nicht ein Durchschnittswert der gesamten Branche im EU-Raum maßgeblich sein. Vielmehr rechtfertigt sich ein Abzug von allenfalls 10 – 25 % (Niebling, Rn. 281).

c) Als weiteren Grund für eine Minderung des Ausgleichsanspruchs führt die Beklagte an, dass die Klägerin einen unautorisierten Betrieb von X-Neufahrzeugen führe. Die Klägerin bestreitet den Sachverhalt. Selbst wenn die Klägerin einen fortgesetzten Neuwagenvertrieb unterhielte, was die Klägerin beweisen müsste, würde dies einen Abzug von 10 bis 25 % rechtfertigen, der sich danach richtet, inwieweit die Klägerin mit X-Neufahrzeugen die gleichen Verkaufszahlen erzielt wie vor der Kündigung. Dazu müssten die Parteien noch vortragen.

d) Als Grund für einen Billigkeitsabschlag gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 3 HGB kommt dagegen nicht in Betracht, dass die Klägerin den Abschluss eines neuen Händlervertrages trotz der von der Beklagten behaupteten Zumutbarkeit abgelehnt habe (zu einem solchen Abschlag Stumpf/Ströbl MDR 04, 1209, 1210). Ein Abschlag ist unter diesem Gesichtspunkt allenfalls in eklatanten Ausnahmenfällen möglich. Er mag dann zu bejahen sein, wenn der angebotene Vertrag mit dem beendeten praktisch inhaltsgleich ist, denn nur unter dieser Voraussetzung kann von einer Zumutbarkeit für den Händler ausgegangen werden. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Der neue Händlervertrag sah jedenfalls eine grundlegende Umgestaltung der Margen vor. Dabei ist ohne Belang, dass die Klägerin unter günstigsten Voraussetzungen sogar noch höhere Margen erzielen konnte als unter dem Altvertrag. Denn es muss der unternehmerischen Entscheidung des Händlers überlassen bleiben, ob er das mit der Fortsetzung des Geschäfts verbundene geänderte Risiko eingehen will. Daneben hatten sich noch Änderungen hinsichtlich des Servicegeschäfts ergeben, das nunmehr zusätzlich zu den Händlern von Servicepartnern der Beklagten betrieben wird. Da der Service ein maßgeblicher Faktor der Kundenbindung ist und hier erheblich Teile des Umsatzes erzielt wurden, stellt sich auch insofern die Risikolage neu dar. Wenn ein Händler dann den Neuabschluss eines derart geänderten Vertrages ablehnt, kann ihm das auch nicht im Wege einer Minderung seines Ausgleichsanspruchs zum Nachteil gereichen (wie hier auch Küstner/Thume Rn. 1510 f. mit Hinweis auf OLG Nürnberg, Urteil vom 03.11.1982, Versicherungswirtschaft 83, 549). Insgesamt kann sich damit der Abschlag aus Gründen der Billigkeit aufgrund der nach dem Vorstehenden zu berücksichtigenden Gesichtspunkte auf 30 höchstens bis 50 % belaufen. Damit verbleibt der Klägerin ein Ausgleichsanspruch in noch festzustellender Höhe.

C. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.
Die Revision ist für die Beklagte gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1. ZPO zuzulassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, weil einer Vielzahl von Händlern Angebote auf Neuabschluss von Händlerverträgen abgelehnt haben und Ausgleichsansprüche erheben.