Einseitige formularmäßige Belastung des Franchisenehmers mit dem Amortisations-Liquiditäts- und Delcredere-Risiko ist unwirksam

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.10.2001 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren übersteigt 20.000,00 Euro.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückerstattung von Franchise Gebühren.

Die Beklagte berühmt sich, ein EDV unterstütztes System entwickelt zu haben, mit dem für Bauwillige die „optimale“ Baufinanzierung gefunden werden könne. Sie vertreibt dieses System im Wege des Franchise.

Am 27.04.1998 schlossen die Parteien einen „Franchise Vertrag“ mit Beginn am 01.05.1998 und einer festen Laufzeit von zehn Jahren. Nach § 1 des Vertrages waren Gegenstand des Franchise das Recht und die Pflicht des Franchise Nehmers, das in der Präambel bezeichnete System unter Verwendung der Bezeichnung „Fair Money“ und Einsatz des Know-how des Franchise Gebers zu verwenden und zu nutzen.

Neben einer Aufnahmegebühr von 0,1 % der Finanzierungssumme des ersten Jahres, mindestens aber DM 35.000,– für die „Übertragung des Know-how gemäß diesem Vertrag und Geschäftsgrundausstattung gemäß der gesondert aufgeführten Bestandsliste“, hatte der Kläger eine monatliche Franchise Gebühr von DM 785,–, eine monatliche Werbepauschale von DM 400,– sowie eine laufende Provision i. H. v. 0,15 % aus der Finanzierungssumme zu bezahlen.

Insgesamt bezahlt der Kläger an die Beklagte die Eintrittsgebühr von DM 35.000,– netto sowie laufende Franchise Gebühren beziehungsweise Werbeumlagen in Höhe von insgesamt DM 36.735,– netto; das sind im Ganzen DM 71.735,–. Hiervon verlangt der Kläger mit seiner Klage DM 47.824,– zurück.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stünden gegen die Beklagte Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss, aus Bereicherungsrecht und auch aus Deliktsrecht zu. Dazu hat er vorgetragen, er sei bei über die Risiken einer Systemteilnahme nicht aufgeklärt worden; vielmehr sei in dem übergebenen Prospekt ein unrealistisches Einkünfteszenario aufgebaut worden, soweit darin von einem anfänglichen Monatshonorar in Höhe von DM 24.000,– beziehungsweise einem Jahreshonorar von DM 288.000,– die Rede sei. Das LG hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Entscheidungsgründe

Zu Recht hat das LG dem Kläger einen Zahlungsanspruch in Höhe von DM 47.824,– zugesprochen.

I. Wegen Unwirksamkeit des Franchisevertrags nach §§ 9, 6 AGBG steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach § 812 Abs. 1 BGB zu

II. […] Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steht dem Kläger jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu, da der zwischen den Parteien geschlossene Franchise Vertrag in wesentlichen Teilen der Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG a. F. nicht standhält und nach § 6 Abs. 3 AGBG a. F. insgesamt unwirksam ist.

[…]

2. Der streitgegenständliche Vertrag vom 27.04.1998 stellt sich zumindest hinsichtlich seiner wesentlichen Bestimmungen als Formularvertrag dar, der jedenfalls einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG a. F. unterliegt.

a) […]

b) Dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger bei Abschluss des Franchise Vertrags mit der Beklagten bereits auf Grund seiner Tätigkeit als Betreiber einer Versicherungsagentur als Unternehmer im Sinne des § 24 AGBG a. F. anzusehen ist.
Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG a. F. ist nämlich auch dann eröffnet, wenn der Kläger als Unternehmer im vorgenannten Sinne anzusehen sein sollte.

[Folgende Vertragsklauseln enthalten eine unangemessene Benachteiligung der Klägers:]

3. Der Franchise Vertrag vom 27.04.1998 enthält in zentralen Punkten Vertragsklauseln, die sich als unangemessene Benachteiligung des Klägers im Sinne des § 9 AGBG a. F. darstellen.

Der vorliegende Vertrag ist als subordinationsrechtliches Vertriebs Franchising zu qualifizieren, mithin als Typenkombinationsvertrag, bei dem die Elemente eines auf Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrags im Vordergrund stehen (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, Anhang §§ 9 bis 11 AGBG, Rn. 357; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB Klauselwerke, Kapitel „Franchising“, Rn. 7 ff.). Im daneben vorliegenden Element der Rechtspacht vermag der Senat nicht das Schwergewicht des Vertrags zu erkennen (so aber Emmerich, JuS 95, 761, 763, der das Schwergewicht des Franchise Vertrags bei der Rechtspacht sieht; ihm folgend Palandt, 61. Aufl., Einf. Vor § 581 BGB Rn. 22).

Die Beklagte als Franchise Geber einseitig begünstigende Regelungen erkennt der Senat insbesondere in folgenden vertraglichen Regelungen:

[Gebietsschutzklausel,]
a) In § 2 Ziffer 2 des Vertrags verpflichtet sich die Beklagte als Franchise Geber zur Gewährung von Gebietsschutz.
Dieser erlischt jedoch nach Satz 5 dieser Bestimmung, wenn der Umsatz des Franchise Nehmers in einem Geschäftsjahr die im „Anhang zum Franchise Vertrag“ bestimmte Umsatzvorgabe pro Geschäftsjahr in Höhe von DM 7,5 Mio. unterschreitet.
Dies hat zur Folge, dass bereits nach Ablauf des ersten Geschäftsjahres, in dem nahe liegend auf Grund der gegebenen Aufbausituation das festgelegte Umsatzziel nicht erreicht wird, die Beklagte zum Einsatz eines anderen/weiteren Franchise Nehmers im betroffenen Gebiet berechtigt ist mit der Folge, dass bereits im Folgejahr eine weitere Aufnahmegebühr in Höhe von DM 35.000,– zzgl. MwSt gemäß § 20 Ziffer 1 des Vertrags vereinnahmt werden konnte.

[Klausel betreffend die Beachtung der Richtlinien des Franchisegebers,]
b) Gemäß § 5 Ziffer 1 des Vertrages hat der Franchise Nehmer die vom Franchise Geber entwickelten Richtlinien und Grundsätze zu beachten.
In Satz 2 ist dazu wörtlich bestimmt: „Diese Richtlinien und Grundsätze werden in ihrer jeweils vom Franchise Geber als verbindlich herausgegebenen Fassung Bestandteil dieses Vertrages.“ Dies bedeutet nach Art einer „dynamischen Verweisung“, dass die Beklagte als Franchise Geber vergleichbar dem Direktionsrecht des Arbeitgebers berechtigt ist, das Vertragsverhältnis einseitig zu gestalten und abzuändern.

[Klausel betreffend die Durchführung von Werbemaßnahmen,]
c) In § 6 Ziffer 5 des Vertrages wird dem Franchise Nehmer die Durchführung von Werbemaßnahmen, die zum Kern unternehmerischen Handelns gehört, weit gehend aus der Hand genommen.
Vielmehr werden darin „geeignete Werbemaßnahmen“ grundsätzlich der Beklagten vorbehalten, die vom Kläger als Franchise Nehmer gemäß § 19 des Vertrags i. V. m. dem „Anhang zum Franchise Vertrag“ mit monatlich DM 400,– zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer zu vergüten sind.
Die Durchführung eigener Werbemaßnahmen ist dem Franchise Nehmer nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Franchise Gebers gestattet (§ 6 Ziffer 5 Satz 2 des Vertrages).

[Wettbewerbsverbotsklausel,]
d) […]
e) Das in § 14 Ziffer 1 des Vertrags statuierte Wettbewerbsverbot soll nach Ziffern 2 und 3 dieser Bestimmung auch nach Beendigung des Vertrags auf die Dauer von 1 Jahr entschädigungslos weitergelten. Da im Bereich des Subordinations-Franchise eine mit der Absatzmittlung durch Handelsvertreter vergleichbare Interessenlage mit der Folge der Schutzbedürftigkeit des Franchise Nehmers besteht, ist dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung nicht nur wegen analoger Anwendbarkeit des § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB, sondern auch wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG a. F. unwirksam (siehe dazu BGH, Urteil vom 12.11.1986, WM 87, 512, 513; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Auflage 1999, § 9 AGBG, Rn. F 110; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Franchising“, Rn. 40/41; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Auflage 2001, Anhang §§ 9 bis 11 AGBG Rn. 363; Emmerich, JuS 95, 761, 764; Martinek, ZIP 88, 1362, 1378). Zu Recht weist Martinek (a.a.O.) darauf hin, dass der Franchise Nehmer hinsichtlich der Karenz Entschädigung noch deutlich schutzwürdiger als der Handelsvertreter ist:
Während der Handelsvertreter sein unternehmerisches Risiko durch Mehrfachvertretungen streuen kann, setzt der Franchise Nehmer in mit Wettbewerbsverbot versehener Subordination „alles auf eine Karte“.

[Vertragsstrafenklausel,]
f) In § 15 Ziffer 1 des Vertrages wird festgeschrieben, dass der Franchise Nehmer für jeden Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot und die Geheimhaltungspflicht unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5.000,– zzgl. der jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer an den Franchise Geber zu entrichten hat. Diese Regelung wird in Ziffer 2 dahin gehend erweitert, dass der Franchise Nehmer entsprechende Vertragsstrafenregelungen mit seinen Mitarbeitern zu treffen hat.

Auch diese Regelung hält in mehrfacher Hinsicht der Inhaltskontrolle nicht stand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 03.04.1998, NJW 98, 2600, 2601) sind auch Vertragsstrafenklauseln unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen. Die hiernach erforderliche Billigkeitsprüfung hat in typisierender Weise zu erfolgen.

Das hier geregelte Vertragsstrafenversprechen des Franchise Nehmers ist verschuldensunabhängig. Eine solche Regelung ist nur zulässig, wenn gewichtige Umstände vorliegen, die die Vertragsstrafenregelung trotz der Abweichung von dem Verschuldenserfordernis des § 339 BGB mit Recht und Billigkeit noch vereinbar erscheinen lassen (siehe BGH, Urteil vom 26.05.1999, NJW 99, 2662, 2663 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, Rn. 5 zu § 348 HGB; Palandt, 61. Aufl., Rn. 33 zu § 11 AGBG). Solche gewichtigen Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen […].
Darüber hinaus ist in dem Vertragsstrafenversprechen ausdrücklich die Berufung des Franchise Nehmers auf den Fortsetzungszusammenhang ausgeschlossen. Dieser uneingeschränkte Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ist zwar im Rahmen einer Individualvereinbarung grundsätzlich zulässig und verbindlich, als Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch mit wesentlichen Grundgedanken des Vertragsstrafenrechts nicht zu vereinbaren und als unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 9 AGBG anzusehen (BGH, Urteil vom 10.12.1992, BGHZ 121, 13, 19). Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 AGBG a. F. würde nur dann ausscheiden, wenn der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs durch bestimmte Sachgegebenheiten, besondere Interessen auf Gläubigerseite oder Gemeinschaftsinteressen zu rechtfertigen wäre (BGH a.a.O.; Palandt, 61. Auflage, Rn. 33 zu § 11 AGBG). Für ein solchermaßen schutzwürdiges Interesse der Beklagten als Verwender ist hier nichts ersichtlich.

[…]

[Klausel betreffend den Ausschluss von Ausgleichsansprüchen,]
g) Nach § 26 Ziffer 2 des Vertrags sind Ausgleichsansprüche des Franchise Nehmers gleich welcher Art nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgeschlossen. Auch insoweit liegt eine unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers vor, da die analoge Anwendung des § 89 b HGB jedenfalls in Fällen des Subordinationsfranchising so weit ersichtlich nicht in Zweifel gezogen wird (siehe Wolf/Horn/Lindacher, § 9 AGBG, Rn. F 121; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB Klauselwerke, „Franchising“ Rn. 37; Ulmer/Brandner/Hensen, Anhang §§ 9 bis 11 AGBG, Rn. 362; Emmerich, JuS 95, 761, 764; Martinek, ZIP 88, 1362, 1378; Giesler, WM 01, 1441, 1443). Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich hier auf Grund der Schutzbedürftigkeit des Franchise Nehmers infolge seiner Interessenwahrungspflicht, Weisungsabhängigkeit und Eingliederung in die Absatzorganisation des Franchisegebers.

[Mindestvergütungsklausel,]
h) […]
i) Korrespondierend zu den empfindlichen Beschränkungen der Rechte des Franchisenehmers ist im Formularvertrag eine umsatzunabhängige einmalige Mindestvergütung in Höhe von 35.000,– DM zuzüglich Mehrwertsteuer sowie eine laufende umsatzunabhängige Belastung des Leasingnehmers (geändert in Franchisenehmer durch Beschluss vom 31.07.2002) im Franchisevertrag mit Franchisegebühren und Werbepauschalen in Höhe von monatlich DM 1.185,– zuzüglich Mehrwertsteuer festgeschrieben.

Hinzu tritt nach § 21 des Vertrages eine vom Leasingnehmer (s.o.) zu zahlende laufende Provision in Höhe von 0,15 % „aus der Finanzierungssumme“ zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer, die vom Leasinggeber (s.o.) „4 Wochen nach Auftragsmeldung im Lastschriftverfahren eingezogen“ wird.

Auch diese Regelung stellt sich als unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers (s.o.) dar. Eine Regelung für so genannte Stornofälle ist nicht getroffen. Mithin trägt der Leasingnehmer (s.o.) das Risiko, auch bei Nichtzahlung oder Rückforderung seitens seines Kunden dem Leasinggeber (s.o.) zur Provisionszahlung verpflichtet zu bleiben.
Dies verstößt gegen den Rechtsgedanken des § 87 a Abs. 2 HGB, der auch hier auf Grund der Vergleichbarkeit der Interessenlage Anwendung findet.

[Die Unwirksamkeit der genannten Regelungen führt zur Unwirksamkeit des Vertrags im Ganzen,]
4. Die Unwirksamkeit der vorgenannten Regelungen führt abweichend vom Grundsatz des § 6 Abs. 1 AGBG a. F. zur Unwirksamkeit des Vertrags im Ganzen. Da die Unwirksamkeit zahlreiche den Kern der unternehmerischen Betätigung des Franchisenehmers betreffende Einschränkungen, daneben aber auch die vereinbarte Vergütungsregelung betrifft, verbleibt nach Auffassung des Senats ein der Auffüllung durch dispositives Recht oder durch ergänzende Vertragsauslegung zugänglicher Rest nicht mehr (siehe BGH, Urteil vom 30.06.1995, BGHZ 130, 150, 155 f.).

Jedenfalls müsste die unwirksame Provisionsregelung des § 21 mangels Heilungsmöglichkeit durch Abstellen auf ein übliches oder angemessenes Entgelt zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags nach § 6 Abs. 3 AGBG a. F. führen (Palandt, 61. Auflage, Rn. 6 b, 8 zu § 6 AGBG).

[Die Frage nach der Sittenwidrigkeit des Vertrags kann auf Grund dessen offen bleiben,]
5. Ob der Franchisevertrag darüber hinaus auf Grund der den Kläger belastenden Regelungen (auch) gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, weil er auf Grund der Vielzahl der den Franchise Geber einseitig begünstigenden und den Kläger übermäßig in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen im Ganzen sittenwidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.1986, NJW 87, 639), bedarf auf Grund der anderweitig bestehenden Unwirksamkeit keiner weiteren Betrachtung.

[Unwirksamkeit des Vertrags hat Zahlungsanspruch des Klägers zur Folge,]
Auf Grund der Unwirksamkeit des Vertrag hat der Kläger gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB einen Anspruch auf Herausgabe der von ihm geleisteten Zahlungen. In Anwendung der vom BGH zur Rückabwicklung bei Franchiseverhältnissen entwickelten Grundsätze der so genannten Saldotheorie (vgl. Urteil vom 14.12.1994, ZIP 95, 105, 109 = WM 95, 284, 288) muss sich der Kläger hierbei jedenfalls keinen höheren Abzug gefallen lassen, als er ihn in seinem Klageantrag ohnehin bereits dadurch berücksichtigt hat, dass er nur 1/3 der von ihm bezahlten Gebühren zurückverlangt.

Die Beklagte hat zwar allgemein zur Werthaltigkeit des von ihr gelieferten Know-how bzw. ihres EDV Programms vorgetragen, nicht jedoch dazu, welcher konkrete Nutzen dem Kläger hieraus (auch künftig) erwachsen ist bzw. wird.
In diesem Zusammenhang teilt der Senat die Auffassung von Giesler (WM 01, 1441, 1442; in diesem Sinne wohl auch BGH, WM 95, 284, 288), nach der das zur Verfügung gestellte Know-how dann keinen Wert darstellt, wenn er ausschließlich im Zusammenhang mit weiteren Leistungen des Franchise Gebers (wie z.B. laufender Programmpflege etc.) genutzt werden kann, die nach dem Scheitern des Franchiseverhältnisses nicht mehr zur Verfügung stehen. Dafür, dass die Leistungen der Beklagten (Schulungen, geliefertes Know-how) dem Kläger unabhängig von seiner Teilnahme am „F M Franchisesystem“ für sein berufliches Fortkommen von Nutzen sein könnte, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, ein solcher Nutzen ist auch ansonsten nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO n.F. liegen nicht vor, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Gesichtspunkte der Rechtsfortbildung oder der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.