Erhöhung der Werbebeitragszahlungen des Franchisenehmers; Werbezusatzvereinbarung; Weitergabe von Einkaufsvorteilen des Franchisegebers; Anspruch auf Auskunftserteilung; Rechenschaftslegung; Kick-back-Verfahren

13 O 1/00 (Kart.) Urteil verkündet am 13. Juli 2000 LG Dortmund Franchiserecht

Landgericht Dortmund
Im Namen des Volkes
Urteil

In dem Rechtsstreit
[…]
hat die II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund als Kartellkammer auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2000 durch […] für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über alle in der Zeit der franchisevertraglichen Zusammenarbeit der Parteien an sie von […] Lieferanten sowohl in bar gezahlten als auch natural, insbesondere in Form von Differenzrabatten, Boni Provisionen und sonstigen Vergütungen gewährten und nicht an den Kläger in voller Höhe weitergeleiteten Einkaufsvorteile aus Einkäufen des Klägers bei […] Lieferanten.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm bis zum 28.02.2000 entstanden ist

1. aus der Diskriminierung des Klägers bei der Erbringung von Franchisegeber Werbeleistungen der Beklagten in der Form, dass solche Leistungen von der Zahlung einer einseitig von der Beklagten erhöhten Werbegebühr von 6 % oder von der Bezahlung von Einzelpreisen für bestimmte Pakete anstelle der vertraglich vereinbarten Werbegebühr abhängig gemacht wurden,

2. durch wirtschaftliche Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen der Beklagten seit dem 01.03.1999 durch Werbung und Werbemittel mit festen Verkaufspreisen für Waren und Dienstleistungen von […] Fachgeschäften ohne deutlichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit für die nicht an der beworbenen Aktion Teilnehmenden.

III. Es wird festgestellt, dass der Franchise Vertrag der Parteien vom 08.11.1994 fortbesteht und durch die Kündigung der Beklagten vom 26.11.1999 nicht beendet ist.

IV. Die Kostenentscheidung verbleibt dem Schlussurteil.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 DM. Die Sicherheitsleistung kann erbracht werden durch unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll und Steuerbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts.

Tatbestand

Die Beklagte betreibt bundesweit die zweitgrößte Optikerkette in Deutschland mit ca. 240 […] Optik Einzelhandelsgeschäften. Ca. 2/3 dieser Geschäfte sind Filialgeschäfte der Beklagten. Die übrigen Geschäfte werden von selbständigen Unternehmern als Franchise Betriebe geführt.

Der Kläger war mehrere Jahre für die Beklagte tätig, zunächst als angestellter Regionalleiter, ab November 1994 als Franchise Nehmer mit einem Optikergeschäft in […]. Der Franchise Vertrag der Parteien wurde am 08.11.1994 gem. § 12 des Vertrages für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeichnung geschlossen. Der Kläger erhielt ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, außerdem mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist oder der Umsatz des Franchise Nehmers so stark gesunken ist, dass eine gedeihliche Entwicklung des Geschäftes nicht gewährleistet ist.

Nach der Präambel des Vertrages stellt die Beklagte ihre gewerblichen Schutzrechte, Produkte, Dienste, Konzeptionen, Organisation und das gesammelte Know how dem Partner als selbständigem Gewerbetreibenden zur Verfügung. Dieser ist verpflichtet, die von der Beklagten im Einzelnen erarbeitete Konzeption hinsichtlich Geschäftslokal, Einrichtung und Warenausstattung Werbeverkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit, Verkaufsangebot, Warenbezug und Lieferung, wie im Einzelnen vertraglich geregelt, zu übernehmen. Er hat sicherzustellen, dass mindestens 80 % seines Sortimentes dem von der Beklagten gelisteten Sortiments entsprechen bzw. von den von der Beklagte gelisteten Lieferanten bezogen werden. Als Kostenbeitrag für die vertraglichen Leistungen der Beklagten sind eine monatliche Lizenzgebühr und ein monatlicher Werbebeitrag zu zahlen, der 4 % bzw. 2 % vom Gesamtnettoumsatz, mindestens 2.000,00 bzw. 1.000,00 DM, für den über 800.000,00 DM liegenden Gesamtnettoumsatz 2 % bzw. 1 % beträgt. Zum genauen Inhalt des Franchise Vertrages der Parteien wird auf Blatt 55 82 d. A. Bezug genommen.

Im Dezember 1998 wünschte die Beklagte, da sie sich zu einem verstärkten Werbeauftrag in den Medien mit einem deutlich höheren finanziellen Aufwand als zuvor entschlossen hatte, eine Erhöhung der Werbebeitragszahlung der Franchise Nehmer auf mindestens 6 % des Nettoumsatzes. Ein Teil der Franchise Nehmer war zum Abschluss der von der Beklagten vorgelegten Zusatzvereinbarung vom 15. Dezember 1998, zu deren genauen Inhalt auf Blatt 111 d. A. verwiesen wird, nicht bereit. Sie gründeten die Interessengemeinschaft „Franchise Nehmer der […]“. Der Kläger ist Mitglied des Vorstandes dieses Vereines. Mit Anwaltsschreiben vom 18. Februar 1999 und 24. Februar 1999 beanstandete die Interessengemeinschaft die Forderung nach Abschluss einer Zusatzvereinbarung betreffend die Werbegebühren sowie eine von der Beklagten angekündigte auch im Fernsehen beworbene Aktion „[…]“ das lautete:

„[…] Beim Set Angebot gibt es die zweite Brille für nur 75,00 DM (incl. Einstärken Gläser)“.

Mit Anwaltsschreiben vom 09.03.1999 lehnte die Beklagte die sofortige Einstellung der Werbung ab, weil sie einen Rechtsverstoß hierdurch zwar für denkbar hielt, angesichts der von ihr festgestellten Umsatzsteigerungen einen Schaden für die Franchise Nehmer jedoch nicht erkennen konnte. Sie bot an, mit der Interessengemeinschaft über einen auf die Unverbindlichkeit der Preisangabe hinweisenden Zusatz in der Fernsehwerbung zu sprechen. Die Interessengemeinschaft ging hierauf nicht ein. Mit Anwaltsschreiben vom 18.03.1999 behielt diese sich die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor. Sie hielt zudem die Beklagte für verpflichtet, von Lieferanten erhaltene Einkaufsvorteile wie Rabatte, Boni, Werbekostenzuschüsse und Provisionen an die Franchise Partner weiterzugeben und verlangte insoweit Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung; Zum Inhalt der vorgenannten Schreiben wird auf Bl. 112 bis 115, 122, 127, 248 und 359 d. A. Bezug genommen.

Mitte April 1999 erhielt der Prozessbevollmächtigte des Klägers als Rechtsanwalt der Interessengemeinschaft einen an ihn adressierten Aktenordner der Beklagten mit vertraulichen Lieferantenunterlagen, der an die Rechtsanwälte der Beklagten verschickt werden sollte. Rechtsanwalt […] fertigte Kopien und gab dann den Ordner an die Rechtsanwälte der Beklagten weiter. Der Antrag, der Beklagten auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Rechtsanwalt […] wurde mit Urteil des Landgerichts München I vom 19.05.1999 zurückgewiesen. Zum Inhalt dieser Entscheidung, die durch Berufungsrücknahme der Beklagten im August 1999 rechtskräftig wurde, wird auf Bl. 135 148 d.A. verwiesen.

Im April 1999 startete die Beklagte eine neue Marketing Aktion, bei der der Käufer einer Brille sich eine Sonnenbrille mit Einstärken Gläsern aus einem begrenzten Sortiment zu einem Preis zwischen 49,00 und 99,00 DM aussuchen konnte. Diese „[…]“ stellte die Beklagte ihren Filialen und Franchise Partnern mit der Marketing Information Ihr 06/1999 vor. Dabei wies sie die Franchise Partner unter Bezug auf einen Preisangaben in der Werbung für Franchise Partner nur mit Genehmigung der Franchise Partner gestattenden Gerichtsbeschluss darauf hin, dass Dekorationsmaterial diesmal nur ohne Preisvorgaben übersandt würden. Sie riet jedoch dringend dazu, ihren Preisempfehlungen zu folgen und bot an, für diesen Fall fertig ausgezeichnetes Dekorationsmaterial zu übersenden. Auf Blatt 363 bis 371 d. A. wird insoweit Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 06.05.1999 ließ die Beklagte die Forderung nach Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung unter Hinweis auf die von ihr mit den Glaslieferanten ausgehandelten Rabattstaffeln zurückweisen. Zum Inhalt dieses Schreibens wird auf Blatt 260 bis 264 d. A. Bezug genommen. Diese Rabattstaffeln sind den Franchise Verträgen als Anlage beigefügt. Sie liegen, je nach Lieferant und Belieferungsumsatz, zwischen 24 bis 38 %. Die Beklagte vereinbarte für sich mit den Lieferanten sich am Gesamtumsatz ihrer Filialen und Franchise Nehmer Betriebe orientierende Großabnehmerrabatte, die bis zu 52 % erreichten. Die Differenz zwischen den den Franchise Nehmern gewährten niedrigeren Rabatten und dem höheren Großabnehmerrabatt wurde von den Lieferanten an die Beklagte ausgezahlt.

Mit Schreiben vom 25.08.1999 und 2. September 1999 bot die Beklagte Franchise Partnern, die die Werbezusatzvereinbarung nicht unterzeichnet hatten, das Werbepaket für die im September 1999 startende neue Werbekampagne und ein Schulungsseminar gegen Zahlung von 1.950,00 DM, bzw. 400,00 DM an. Einige Franchise Nehmer nahmen dies zum Anlass, den Franchise Vertrag zu kündigen, so der Franchise Nehmer […]. Die Beklagte akzeptierte dessen Kündigung nicht. Sie nahm den Franchise Nehmer im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf Unterlassung der Entfernung der […] Ausstattungsmerkmale seines Ladenlokals in […] in Anspruch. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wurde mit Urteil des Landgerichts Köln vom 14.11.1999 zurückgewiesen. Zum Inhalt dieser Entscheidung wird auf Blatt 152 bis 159 d. A. verwiesen.

Der Kläger kündigte den Franchise Vertrag nicht. Er machte vielmehr mit Erklärung vom 17.09.1999, zu deren Inhalt auf Blatt 81 Bezug genommen wird, von seinem Optionsrecht Gebrauch.

Mit Marketing Schreiben vom 27.10.1999 kündigte die Beklagte ihren Filialen und Franchise Partnern eine ab dem 02.11.1999 startende Kampagne für Gleitsichtgläser an, die lauten sollte wie folgt:

„[…] Schwindelig durch Gleitsichtgläser? Vari View Gläser sind verträglicher. Garantiert. Jetzt 299,– statt 899,– Mark.“

Die Franchise Partner erhielten folgenden Hinweis:

„Die Franchisepartner, die an der Aktion teilnehmen, erhalten alle POS Materialien mit dem Zusatz der Preisangabe ab 299,–. Sie können somit den Aktionspreis variabel gestalten. Nachdem aber die Spanne sehr hoch ist, empfehlen wir Ihnen das gleiche Angebot zu machen.“

Zum genauen Inhalt der Marketing Information wird auf Blatt 372 bis 374 d. A. Bezug genommen.

Entsprechend der Ankündigung wurde geworben, u. a. auch mit einem Kunden Mailing bei etwa 200.000 Mehrstärken Kunden und einem in der Zeit vom 02.11.1999 insgesamt 56 mal über verschiedene Fernsehsender ausgestrahlten Fernsehspot. Die Interessengemeinschaft der Franchise Nehmer der […] verlangte mit Anwaltsschreiben vom 08.11.1999, zu dessen Inhalt auf Blatt 469 479 d. A. verwiesen sind, Unterlassung der Werbung als kartellrechts- und wettbewerbswidrig. Weil die verlangte Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht abgegeben wurde, nahmen verschiedene Franchise Nehmer die Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung klageweise in Anspruch. Die Interessengemeinschaft trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Franchise Nehmer als Streithelfer bei. Mit Urteil des Landgericht München I vom 09.12.1999 wurde die Streithilfe zugelassen und der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung die Werbung mit festen Verkaufspreisen ohne deutlichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit für die nicht an der Aktion teilnehmenden […] verboten. Der weitergehende Antrag gerichtet auf Unterlassung der Verwendung eines Markenrechtssymbols und Unterlassung der Werbekampagne als unzulässige Sonderveranstaltung wurde zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts München vom 08.06.2000 die Nebenintervention zurückgewiesen und der Beklagten unter Zurückweisung ihrer Berufung und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verboten, für in den Einzelhandelsgeschäften der […] Kette angebotene Ware und Dienstleistung mit festen von ihr ihren Franchise Nehmern empfohlenen Preisen zu werben, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Preise für die nicht an der beworbenen Aktion teilnehmenden Franchise Nehmer nicht verbindlich sind. Zum genauen Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen wird auf Blatt 433 456 und 633 bis 650 d. A. Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 17.11.1999 machten verschiedene Franchise Nehmer, darunter auch der Kläger, gegenüber den Zahlungsansprüchen der Beklagten betreffend Franchise und Werbegebühren die Rechte der Zurückbehaltung und der Minderung geltend. Sie erklärten vorsorglich hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen auf Schadensersatz. Die Berechtigung zur Abbuchung durch Bankeinzug wurde widerrufen und geleistete Zahlungen wurden zurückgerufen. Die Beklagte nahm dies zum Anlass, den Franchise Nehmern fristlos wegen vorsätzlicher Zahlungsverweigerung und grober Vertragsverletzung, vorsorglich wegen ernsthafter Störung des Vertrauensverhältnisses zum 29.02.2000 zu kündigen. Sie informierte die Glaslieferanten und stellte die Belieferung der Franchise Nehmer mit […] ein. Die Franchise Nehmer widersprachen der Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 13.12.1999 und verlangten Auslaufschutz. Die Beklagte ließ mit Anwaltsschreiben vom 17.12.1999 weitere Belieferung mit Ausnahme von Ersatzteillieferung ablehnen. Zum genauen Inhalt der vorgenannten Schreiben wird auf Blatt 457 f., 338 f. und 488 bis 493 d.A. verwiesen.

Die Franchise Nehmer wehrten sich gegen die Kündigung der Beklagten durch Anträge auf Erlass einstweiliger Verfügungen bei verschiedenen Kartellgerichten. Der Kläger tat dies mit Antrag vom 22.12.1999 im Verfahren 13 O 131/99, (Kart.) Landgericht Dortmund. Er begehrte in diesem Verfahren, der Beklagten bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsacheklage gegen die bestrittene Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung, hilfsweise bis zum Ablauf einer Auslauffrist von 12 Monaten seit Zugang der außerordentlichen Kündigung zu untersagen, gegenüber Dritten, insbesondere […] Lieferanten die wirksame Kündigung des Franchise Vertrages zu behaupten, Lieferanten zur Verweigerung der Belieferung mit Artikeln des […] Sortiments zu veranlassen, die Entfernung typischer Einrichtungen zu verlangen und Wettbewerb zu machen durch Eröffnung und Betrieb eines […] Fachgeschäftes im geschützten Vertragsgebiet. Er verlangte ferner, die Beklagte zu verpflichten, sämtliche Franchise Geberleistungen zu den Bedingungen des Franchise Vertrages zu erbringen.

Mit der am 28. Dezember 1999 eingegangenen und der Beklagten am 10.01.2000 zugestellten Klage in diesem Verfahren verlangte der Kläger von der Beklagten, es zu unterlassen, in Großabnehmerabkommen mit […] Lieferanten seine Einkaufspreise zu binden durch Vereinbarungen, wonach den […] Lieferanten verboten wird, ihm in Zweitverträgen höhere als von der Beklagten festgelegte Rabatte zu gewähren und sie verpflichtet werden, die Differenz zwischen seinen niedrigeren Rabatten und den höheren für die eigenen Einkäufe der Beklagten vereinbarten Rabatte, sogenannte Differenzrabatte, an die Beklagte sowohl in bar als auch in Form von Naturalrabatten zu zahlen. Er nahm die Beklagte ferner in Anspruch auf Unterlassung einer Diskriminierung in der Form, dass Franchise Geber Werbeleistungen von der Zahlung einer einseitig erhöhten Werbegebühr von 6 % oder von der Bezahlung von Einzelpreisen für bestimmte Werbepakete anstelle der vertraglich vereinbarten Werbegebühr von 3 % abhängig gemacht werden. Er begehrte Feststellung einer Schadensersatzpflicht wegen Forderung einer solchen erklärten Werbegebühr und wegen unzulässiger Preisbindung durch wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise und -bedingungen durch Werbungen und Werbemittel mit festen Verkaufspreisen für Waren und Dienstleistungen von […] Fachgeschäften ohne deutlichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit für die nicht an der beworbenen Aktion teilnehmenden […] Franchise Nehmer. Im Wege der Stufenklage verlangte er Auskunfts- und Rechenschaftserteilung über alle von […] Lieferanten an die Beklagte gezahlten und nicht in voller Höhe an ihn weitergeleiteten Einkaufsvorteile.

Unter dem 21.01.2000 nahm der Kläger seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem Verfahren 13 O 131/99 (Kart.). Landgericht Dortmund zurück. Er trat ab dem 28.02.2000 nicht mehr als Franchise Nehmer der Beklagten auf und entfernte entsprechende Hinweise an seinem Optiker Geschäft. Mit Schriftsatz vom 10.03.2000, eingegangen am 21.03.2000, erweiterte er die Klage in diesem Verfahren und verlangt Feststellung, dass der Franchise Vertrag vom 08.11.1994 fortbesteht und durch die Kündigung vom 26.11.1999 nicht beendet ist.

In der ersten Maiwoche eröffnete die Beklagte in den ca. 50 m vom Optik Geschäft des Klägers entfernten Geschäftsräumen des […] Kaufhauses in […] in der dortigen Optik Abteilung eine eigene […] Optik Filiale. Der Kläger nahm die Beklagte im Verfahren 13 O 60/00 (Kart.). Landgericht Dortmund im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch. Mit Urteil vom 18.05.2000, wurde der Beklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln untersagt, bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren dem Kläger während der Laufzeit des Franchise Vertrages in […] Wettbewerb zu machen, weder durch Eröffnung eines eigenen […] Optik Fachgeschäftes noch durch Erteilung des Rechtes zur Eröffnung eines solchen […] Optik Fachgeschäftes noch durch Fortführung der Optik Abteilung in der Filiale der […] unter dem, Namen […], wobei ihr erlaubt blieb, in der vorgenannten Optik Abteilung in der […] Produkte mit festanhaftenden […] Produkt Bezeichnungen anzubieten und zu vertreiben, ohne diese Produkte innerhalb und außerhalb der Abteilungen zu bewerben. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, über die noch nicht entschieden ist. Sie hält sich aber an das gerichtliche Verbot. Der Kläger führt sein Geschäft nunmehr unter dem Markennamen „[…]“.

Der Kläger behauptet, die Beklagte verbiete in ihren Verträgen mit […] Lieferanten, den Franchise Nehmern höhere als von ihr festgelegte Rabatte zu gewähren. Sie verpflichte die […] Lieferanten, die Differenzrabatte an sie in bar oder in Form von Naturalrabatten zu zahlen. Hierzu sei die Beklagte nicht berechtigt, weil sie keine echte Großhandelsfunktion, sondern nur wie ein Einkaufkommissionär die Aufgabe habe, für die zum Bezug des […] Sortiments verpflichteten Franchise Nehmer mit den Lieferanten Einkaufspreise und Einkaufsrabatte auszuhandeln und vertraglich zu fixieren. Durch das Verbot der Gewährung höherer Rabattgewährung und der Rabattdifferenzweiterleitungsvereinbarung verstoße die Beklagte gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB. Die dem Franchise Vertrag beigefügten sogenannten Rabattstaffeln seien überhaupt nicht die Rabattstaffeln der Lieferanten. Es handele sich vielmehr um von der Beklagten gesetzwidrig festgelegte Einkaufskonditionen. In Wirklichkeit hätten die Lieferanten wesentlich höhere Einkaufsrabatte auch auf seine Einkäufe gewährt. Bei Vertragsabschluss habe er nicht wissen können, dass die Beklagte heimlich hinter seinem Rücken seine Einkaufsvorteile einbehielt und nicht an ihn als Partner weitergab. Hierzu sei die Beklagte auch nach §§ 675, 666 BGB verpflichtet. Die Beklagte werde geschäftsbesorgend für ihn als Franchise Nehmer tätig, wie sich aus §§ 6.1 und 6.3 des Vertrages ergebe. Die dort erwähnte Weitergabe von Vorteilen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge beziehe sich insbesondere auf Einkaufsvorteile, weil gerade diese zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge in besonderem Maße beitragen. Franchise Nehmer der Beklagten seien nur dann in der Lage, sich der Konkurrenz der von der Beklagten eigenständig betriebenen Fachgeschäfte sowie dritter Wettbewerber erfolgreich zu erwehren, wenn sie in den Genuss sämtlicher Einkaufsvorteile kommen. Da die Franchise Nehmer verpflichtet seien, zumindest 80 % ihres Sortiments über die Beklagte, bzw. über […] Lieferanten zu beziehen, hätten sie kaum die Möglichkeit, sich selbständig am Markt zu versorgen. Die von der Beklagten verlangten mittelbaren Franchise Gebühren seien, da sie eine wucherische Überhöhung der vertraglich vereinbarten Gebühren darstellten, auch nach §§ 138 Abs. 1, 812 BGB i. V. m. § 4 WiStG herauszugeben: Es liege zudem ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Wahrung fremder Vermögensinteressen und damit eine Verwirklichung des Tatbestands der Untreue nach § 266 BGB vor. Zur Vorbereitung der vorgenannten Schadensersatz und Herausgabeansprüche sei er auf Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung angewiesen.

Der Kläger ist ferner der Auffassung, die Verweigerung der vollen Franchise Geber Leistung im Bereich der Werbemittel sei eine unsachliche Diskriminierung, ebenso das Verlangen nach weiteren Zusatzleistungen. Durch die Einforderung von neuen vertraglich nicht vereinbarten Regelungen werde erheblicher wirtschaftlicher Druck auf die Franchise Nehmer ausgeübt. Diese seien gezwungen, an allen Werbekampagnen teilzunehmen. Die von der Beklagten ohne Abstimmung zwischen […] Filialen und […] Franchise Nehmern betriebene massive Werbung mit festen Verkaufspreisen sei zudem eine gesetzeswidrige Umgehung des Preisbindungsverbotes. Durch den Verstoß gegen das Verbot von Umgehungsempfehlungen gem. §§ 22, 14 GWB sei ihm ab dem massiven Werbeauftreten der Beklagten seit dem 01.03.1999 Schaden durch Ertragsverluste entstanden, deren Umfang heute noch nicht festgestellt werden könne.

Der Kläger hält die Kündigung durch die Beklagte für unwirksam. Die Minderung von Franchise und Werbegebühren sei nur eine Reaktion der Franchise Nehmer auf eine Kette von Rechtsverletzungen durch die Beklagte gewesen. Deren Kündigung sei nur eine unzulässige Sanktion für die Wahrnehmung von berechtigten Interessen. Die Beklagte habe durch eine Eskalation von schweren Vertragsverletzungen die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses herbeigeführt. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei er zudem nicht in Verzug mit irgendeiner Zahlungsverpflichtung gegenüber der Beklagten gewesen. Er habe weder vor noch nach der Kündigung Lastschriften der Beklagten zurückbelasten lassen und ausdrücklich seine Bereitschaft zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen erklärt. Die bloße Ankündigung des Widerrufs des Bankeinzugs sei von ihm gar nicht umgesetzt worden. Die Beklagte befinde sich, da sie selbst nicht abgebucht habe, vielmehr im Annahmeverzug. Sie habe auch auf sein durch Anwaltsschreiben vom 22.05.2000 unter dem Vorbehalt der Rückforderung unterbreitetes Angebot auf Zahlung einer Teil Franchise Gebühr von 1 % nicht reagiert.

Der Kläger erklärt den Rechtsstreit hinsichtlich der auf Unterlassung gerichteten Klageanträge in der Hauptsache ganz und hinsichtlich der auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichteten Anträge für den Zeitraum ab dem 01.03.2000 für erledigt.

Er beantragt nunmehr,

1. die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, ihm Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über alle an sie von […] Lieferanten gezahlten und nicht an ihn in voller Höhe weitergeleiteten Einkaufsvorteile aus Einkäufen des Klägers bei […] Lieferanten, insbesondere in Form von Differenzrabatten, Boni Provisionen und sonstigen Vergütungen, und zwar sowohl in bar als auch natural gewährter Einkaufsvorteile während des gesamten Zeitraums der franchise vertraglichen Zusammenarbeit der Parteien,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Schaden zu erstatten, der sich bis zum 01.03.2000 aus seiner Diskriminierung bei der Erbringung von Franchise Geber Werbeleistungen ergibt,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch wirtschaftliche Bindungen, Verkaufspreise und Bedingungen der Beklagten in dem Zeitraum vom 01.03.1999 bis 01.03.2000 entstanden ist, und zwar durch Werbung und Werbemittel mit festen Verkaufspreisen für Waren und Dienstleistungen von […] Fachgeschäften ohne deutlichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit für die nicht an der beworbenen Aktion teilnehmenden Franchise Nehmer,

4. festzustellen, dass der Franchise Vertrag der Parteien vom 08.11.1994 fortbesteht und durch die Kündigung der Beklagten vom 26.11.1999 nicht beendet ist.

Die Beklagte schließt sich den teilweisen Erledigungserklärungen an und beantragt im Übrigen, die Klage abzuweisen,
hilfsweise ihr zu gestatten, die Auskunft einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer zu erteilen, sofern sie diesen ermächtigt, dem Kläger das Ergebnis seiner Feststellungen mitzuteilen, ohne hierbei die Namen einzelner Lieferanten aufzudecken.

Die Beklagte behauptet, die […] Lieferanten seien frei darin, ihren Franchise Partnern auch höhere Rabatte als die mit ihr ausgehandelten zu gewähren. In der Praxis spiele dies allerdings keine Rolle. Die von ihr für die Franchise Partner ausgehandelten Einkaufskonditionen seien stets günstiger als die marktüblichen Rabatte. Ihr selbst würden durch die Lieferanten höhere Einkaufsrabatte gewährt werden, weil sie mit ihren Filialen Umsatz mache, der ca. viermal so hoch wie der Umsatz der Franchise Nehmer sei. Dass sie selbst zusätzlich von den Umsätzen ihrer Franchise Partner profitiere, sei nicht zu beanstanden. Diese sogenannten Kick backs seien vielmehr ein in der Franchise Branche übliches Finanzierungsinstrument für den Franchise Geber. Ohne diese Kick backs könne sie ihr Franchise System gar nicht ohne Verluste führen. Inwieweit die Franchise Partner von solchen Rückflüssen profitierten, sei eine Frage der Ausgestaltung des Franchise Vertrages. Der Vertrag der Parteien begründe eine solche Pflicht für sie nicht. Wenn in Ziffer 6.3 des Vertrages von der Weitergabe von „Vorteilen, Ideen und Verbesserungen“ die Rede sei, beziehe sich dies nicht auf den Wareneinkauf. Der Anspruch des Klägers in Bezug auf Preise, Rabatte und Konditionen sei vielmehr durch die im Anhang des Vertrages enthaltenen Bestimmungen, Gebühren und Konditionen sowie Rabattstaffeln festgelegt. So sei auch das Verständnis beider Parteien bei Vertragsschluss gewesen. Die Parteien hätten gewusst, womit sie rechnen und kalkulieren konnten. Darüber hinaus habe der Kläger aller Voraussicht nach lange vor Abschluss des Franchise Vertrages Kenntnis davon erhalten, dass sie wie andere Franchise Geber auch an den Umsätzen ihrer Franchise Nehmer partizipiere. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als ihr Filialleiter und später sogar Regionalleiter habe der Kläger die branchenüblichen Gepflogenheiten bezüglich der Rückflüsse von Lieferanten gekannt. Ansprüche des Klägers, die sich darüber hinaus auch nicht aus gesetzlichen Vorschriften ergeben könnten, seien deswegen verjährt, ebenso Ansprüche auf Schadensersatz.

Ein Schaden könne dem Kläger auch nicht durch ihre Vorgehensweise beim Angebot der Werbematerialien und der Preiswerbung entstanden sein. Sie könne für die Ungleichbehandlung ihrer Franchise Partner bei der zur Verfügungstellung von Werbematerialien sachliche Gründe vorbringen. Ein kostendeckendes Arbeiten mit den bisher erhobenen Werbegebühren sei bei der von ihr gewählten ausgesprochen kostenintensiven Form der Werbung mittels Fernsehen nicht möglich gewesen. Deshalb hätten sich zahlreiche Franchise Partner bereit erklärt, anstelle der bisherigen Werbegebühr eine erhöhte Werbegebühr zu zahlen. Schon um eine Diskriminierung dieser Franchise Partner zu vermeiden, habe sie bei den von ihr zu erbringenden Leistungen zwischen den Franchise Partnern differenzieren müssen. Dies sei bei der allen zugute kommenden Fernsehwerbung nicht möglich gewesen, jedoch bei der zur Verfügungstellung von Werbematerialien. Insoweit habe sie von dem ihr nach Ziffern 7.3 und 4.4 eingeräumten Ermessen, Werbematerial kostenlos zur Verfügung zu stellen, sachgerecht und diskriminierungsfrei Gebrauch gemacht. Ihre Seminarveranstaltungen würden auch kostenlos angeboten. Der vom Kläger geschilderte Fall betreffe zum einen nicht den Kläger und zum anderen habe sie auch in diesem Fall auf die Kosten verzichtet.

Durch ihre Preiswerbung habe sie den Kläger auch nicht rechtswidrig in seiner Preisgestaltung beeinträchtigt. Sie habe weder durch den Franchise Vertrag noch durch sonstige Abreden ihren Franchise Nehmern die Verpflichtung auferlegt, sich in der eigenen Preisgestaltung bei Angeboten gegenüber Endverbrauchern an ihren Preisvorgaben zu orientieren. Sie habe darüber hinaus alles getan, um ihren Franchise Partnern eine größtmögliche Freiheit in der Preisgestaltung einzuräumen durch Differenzierung in ihrer werblichen Darstellung zwischen den Werbemitteln für ihre Franchise Partner und für ihre eigenen Filialen. Nur bei letzteren seien feste Preise beworben worden. Das Werbematerial für die Franchise Partner habe entweder gar keine Preisangabe oder Preisangaben mit dem Zusatz „ab“ bzw. bei Werbung mit Preisreduzierung „bis zu“ enthalten. Dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden, weil die beanstandete Werbung auch bei ihm zu deutlichen Umsatz- und Gewinnsteigerungen geführt habe. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sei auch rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger auf ihr ausdrückliches Angebot, auf die Unverbindlichkeit der in der Werbung, insbesondere in der Fernsehwerbung, genannten Preise hinzuweisen, nicht eingegangen sei.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, den Franchise Vertrag wirksam gekündigt zu haben. Mit der Kündigung habe sie ausschließlich ihre eigenen Interessen wahrgenommen. Eine Sanktion des Verhaltens des Klägers sei hierin nicht zu sehen. Die Zahlungseinstellung sei nicht nur angekündigt, sondern auch durchgeführt worden allein mit dem Ziel, gemeinsam mit den Mitgliedern der Interessengemeinschaft auf sie wirtschaftlichen Druck auszuüben. Die Zahlungseinstellung von ca. 35 Franchise Partnern bedeute für sie ein Einnahmeausfall von ca. 210.000,00 DM monatlich. Der Kläger sei auch weder zu einer Minderung der Franchise Gebühren noch zu einer Aufrechnung mit angeblichen Ansprüchen auf Herausgabe von Einkaufsvorteilen berechtigt gewesen. Letztere seien, da weder gesetzliche, noch vertragliche Anspruchsgrundlagen vorhanden, höchst fraglich. Dem Kläger wäre es deshalb ohne weiteres zumutbar gewesen, seine vermeintlichen Ansprüche zunächst gerichtlich klären zu lassen und Lizenz und Werbegebühren zunächst unter Vorbehalt zu zahlen. Sie habe auch während des laufenden Vertragsverhältnisses wertvolle Franchise Geber Leistungen erbracht. Der neue Werbeauftritt, insbesondere durch die TV Werbung, habe in sämtlichen […] Geschäften zu weit überdurchschnittlichen Umsatz und Gewinnzuwächsen geführt. Sie habe auch die übrigen ihr obliegenden Vertragsleistungen erbracht, während der Kläger bis heute nicht die Zahlung von Gebühren angeboten und erklärt habe, seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllen zu wollen. Die Angriffe des Klägers auf ihre Fernsehwerbung seien auch keineswegs formal und materiell berechtigt und begründet gewesen, wie die Zurückweisung des die Marke betreffenden Verfügungsantrages durch Urteil des Landgerichts München I vom 9. Dezember 1999 zeige. Der Kläger könne für diesen Antrag bis heute keine schutzwürdigen eigenen Interessen angeben. Sie sehe deswegen und angesichts des sonstigen Verhaltens des Klägers allein und im Zusammenwirken mit 35 weiteren Franchise Partnern das Vertrauensverhältnis zum Kläger endgültig als gestört an.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der beigezogenen Akten 13 O 131/99 (Kart.) Landgericht Dortmund und 13 O 60/99 (Kart.) Landgericht Dortmund Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist entscheidungsreif nach den noch zur Entscheidung verbliebenen Anträgen auf Feststellung sowie zur ersten Stufe der Stufenklage. Da die weiteren Anträge der Stufenklage noch nicht gestellt sind, ist zunächst, durch Teil Urteil zu entscheiden.
Die Klage ist nach den gestellten Anträgen zulässig und begründet.

I. 1. Der Kläger kann von der Beklagten Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung verlangen wie tenoriert gem. §§ 242, 259, 675, 666, 667 BGB.

Der Schuldner einer Leistungspflicht ist nach Treu und Glauben verpflichtet, dem Gläubiger die zur Durchsetzung seines Rechts erforderlichen Informationen zu geben, wenn dieser sie selbst nicht anders erlangen kann und dem Schuldner die Erteilung der Auskunft unschwer möglich und zuzumuten ist. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Anspruch, dessen Vorbereitung die begehrte Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung dient, ist ein Herausgabeanspruch nach § 667 BGB. Das Franchise Vertragsverhältnis der Parteien begründet für die Beklagte neben anderen Pflichten auch die Verpflichtung zur Geschäftsbesorgung u. a. und gerade bei der Aushandlung und Vereinbarung von Einkaufskonditionen. Insoweit hat die Beklagte die Aufgaben eines Beauftragten und ist nach § 667 BGB verpflichtet, alles herauszugeben, was sie aus der Geschäftsbesorgung erlangt. Hierzu gehören sämtliche Einkaufsvorteile, die aus irgendeinem Grund im inneren Zusammenhang mit der Geschäftsbesorgung geleistet werden, wobei es unbeachtlich ist, wem nach der Vorstellung des Zuwendenden die Zuwendung zufließen soll. § 667 BGB ist auch auf das Vertragsverhältnis der Parteien und die hier in Rede stehenden Differenzrabatte direkt anzuwenden. Die Ausführungen des BGH.s im sog. „Sixt Urteil“ (BGH, Urteil vom 02.02.1999, NJW 99, 2671, 2675). stehen dem nicht entgegen. Wenn der BGH dort ausführt, die Rechtsordnung kenne eine rechtliche Verpflichtung des Franchise Gebers, seinen Vertragspartnern alle Vorteile aus dem Bezug bei von ihm erschlossenen Einkaufsquellen zu überlassen nicht, bezieht sich dies allein auf den in dieser Entscheidung streitigen Unterlizenzvertrag. Bei diesem wird, soweit dies der Entscheidungsveröffentlichung entnommen werden kann, den Unterlizenznehmern für den Erwerb eigener Betriebsfahrzeuge Unterstützung durch Teilhabe an geschlossenen Großabnehmerabkommen angeboten. Da eine vertraglich geregelte Verpflichtung zur Aushandlung und Vereinbarung von Einkaufskonditionen anders als hier nicht vereinbart war, bestand keine Veranlassung, den dortigen Rechtsstreit auch unter dem Aspekt der entgeltlichen Geschäftsbesorgung zu prüfen.

Ob die sich aus dem Gesetz ergebende Herausgabepflicht des § 667 BGB auch aus den vertraglichen Regelungen ergibt, kann dahinstehen. Ziffer 6.3 des Vertrages spricht trotz des allgemein gehaltenen Wortlauts für eine solche vertragliche Verpflichtung. Zumindest ist aber davon auszugehen, dass eine sich aus dem Gesetz ergebende Verpflichtung nicht durch vertragliche Regelung abbedungen wurde. Dass dem Vertrag der Parteien als Anlage Rabattstaffeln beigefügt waren, kann nicht als vertragliche Beschränkung der gesetzlichen Herausgabeansprüche des Franchise Nehmers verstanden werden. Damit war nur klargestellt, von welchen Konditionen der Kläger den Lieferanten gegenüber ausgehen konnte. Dass es sich bei den ihm gewährten Rabatten nur um eine erste Rabattstufe handeln und die Beklagte die Differenz bis zu darüber hinaus gewährten weiteren Rabattstufen erhalten soll, ergibt sich hieraus nicht.

Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass der Kläger bei Abschluss seines Franchise Vertrages von einer solchen Vorgehensweise der Beklagten wusste. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger als langjähriger Mitarbeiter habe davon wissen müssen, ist unsubstantiiert. Die Korrespondenz der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin mit Lieferanten zeigt vielmehr ein großes Bemühen um Nichtaufdeckung der praktizierten Vorgehensweise. Ob Grund hierfür die vom Kläger behaupteten preisbindenden Anweisungen der Beklagten den Lieferanten gegenüber war, kann dahinstehen. Der eindeutige und nicht nur mit Formulierungsproblemen zu erklärende Wortlaut der Korrespondenz zeigt, dass zumindest gegenüber den Franchise Partnern das praktizierte Kick backVerfahren geheim gehalten wurde. Dass dies bei den Mitarbeitern der Beklagten grundsätzlich anders war, hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan. Sie hätte dabei auch vortragen müssen, ob und inwieweit der Kläger aufgrund seiner Angestelltentätigkeit für sie Kenntnisse hiervon hätte erlangen können.

Die Beklagte kann sich einem Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch gegenüber auch nicht darauf berufen; die Differenzrabattgewährung sei wegen des Umsatzes ihrer eigenen […] Filialen erfolgt. Die Beklagte räumt ein, dass bei der Berechnung der Rabatte die Umsätze der Franchise Nehmer mitberücksichtigt, werden. Es bleibt ihr unbenommen, im Rahmen der zu erteilenden Auskunft und Rechenschaftslegung bzw. im Betragsverfahren darzutun, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß der im Hinblick auf den klägerischen Umsatz gewährte Differenzrabatt von der Höhe der Umsätze ihrer eigenen Filialen beeinflusst wurde.

Der Herausgabeanspruch ist auch nicht verjährt. Dabei kann dahinstehen, ob ein Anspruch des Klägers auch als Schadensersatzanspruch deliktischer Natur gegeben und als solcher verjährt sein kann. Der gesetzliche Herausgabeanspruch nach § 667 BGB ist, da er der 30 jährigen Verjährung nach § 195 BGB unterliegt, nicht verjährt. § 195 BGB gilt auch, wenn zugleich ein Anspruch aus unerlaubter Handlung besteht.

Der hilfsweise beantragte Wirtschaftsprüfervorbehalt war der Beklagten nicht zu gewähren. Ein solcher kommt nur in Betracht, wenn bei einer Abwägung der Interessen der Beteiligten das Geheimhaltungsinteresse des zur Auskunft Verpflichteten überwiegt gegenüber dem Interesse der Auskunftsberechtigten an unmittelbarer Überprüfung der durch die Auskunft erlangten Informationen (BGH, a.a.O., S. 2677; BGH, Beschluss vom 15.05.1997, Betriebsberater 1997, S. 1433 f.). Dies ist hier nicht der Fall. Wenn die vertraglich geschuldete Auskunft nur unter Preisgabe weiterer geheimhaltungsbedürftiger Daten möglich ist, muss die Beklagte dies hinnehmen, weil sie für die von ihr als notwendig angesehene Geheimhaltung keine Vorsorge getroffen hat. Einem etwaigen Missbrauch durch den Kläger kann sie nicht zuletzt im Hinblick auf die im Vertrag enthaltene Verschwiegenheitsverpflichtung mit rechtlichen Schritten begegnen.

II. Die Feststellungsanträge sind zulässig. Ein Feststellungsinteresse des Klägers ist bei allen Anträgen gegeben. Hinsichtlich der auf Feststellung einer Ersatzpflicht gerichteten Anträge ist ausreichend, dass der Eintritt von Schäden möglich, ihr Eintritt aber noch ungewiss ist (BGH, Urteil vom 02.03.1999 a.a.O. S. 2672) . Dies ist hier der Fall. Der dem Kläger entstandene Schaden kann, soweit er in Gewinnverlusten besteht, erst bei einer noch nicht vorliegenden betrieblichen Gesamtauswertung von 1999 beziffert werden.

Die Feststellungsanträge sind auch begründet.

1. Die Beklagte hat durch die Ungleichbehandlung ihrer Franchise Partner bei der Erbringung von Werbeleistungen den Kläger diskriminiert und gegen ihre sich aus § 4 des Vertrages ergebende Verpflichtung verstoßen. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte angesichts des ihr in dieser Vorschrift eingeräumten weiten Ermessensspielraums die Entscheidung für eine kostenintensive Werbekonzeption treffen durfte. Sie durfte die ihr nach dem Vertrag obliegende Beteiligung der Franchise Partner an dieser Werbekonzeption aber nicht von der Zahlung höherer als vertraglich vereinbarter Werbegebühren abhängig machen. Eine einseitige Vertragsänderung, die in einer solchen Forderung zu sehen wäre, wird von der weiten Ermessensregelung in § 4 des Vertrages nicht gedeckt. Es ist auch kein Vertragsverstoß, wenn der Kläger zu einer einvernehmlichen Vertragsabänderung sich nicht bereit erklärt hat. Eine vertragliche Verpflichtung des Klägers hierzu bestand nicht. Der Kläger nutzte die von der Beklagten gebotene erweiterte Werbeleistung auch nicht in vertragswidriger Weise aus. Angesichts dessen war die Beklagte auch nicht berechtigt, zur Kompensation des nach ihrer Auffassung unzureichenden Kostenbeitrags des Klägers bei den Fernsehwerbekosten von diesem für die sonstigen Werbekosten eine über die vertraglich vereinbarte pauschale Werbegebühr hinausgehende Kostenbeteiligung zu verlangen. Die Beklagte kann sich auch insoweit nicht auf das ihr in Ziffer 4.4. des Vertrages eingeräumte Ermessen bei der kostenlosen Erbringung von Werbeleistungen berufen. § 4.4. des Vertrages ist im Zusammenhang mit der in § 7.3 des Vertrages geregelten Verpflichtung des Franchise Nehmers zur Zahlung einer pauschalen Werbegebühr zu sehen. Kostenlos bedeutet danach, dass die Beklagte für die einheitlichen Werbe und Dekorationsmittel, die sie nach eigenem Ermessen festlegt, keine über den Werbepauschalansatz hinausgehende Kostenerstattung verlangen kann.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch Schadensersatz gemäß §§ 33, 22 GWB verlangen. Die Beklagte hat durch ihre Werbeaktionen von Februar 1999, April 1999 und November 1999 und die von ihr insoweit an die Franchise Partner gerichteten Marketing Informationen gegen §§ 22, 14 GWB verstoßen. § 22 Abs. 1 GWB verbietet Empfehlungen, die das Verbot der Preisbindung nach § 14 GWB umgehen sollen und dient auch dem Schutz der gebundenen Unternehmen. Eine Empfehlung i. S. dieser Vorschrift ist dann eine Umgehung des Preisbindungsverbots, wenn der Empfehlungsempfänger durch sie wirtschaftlich in ähnlicher Weise gebunden wird wie durch eine vertragliche Absprache. Eine solche Bindung im Hinblick auf die Beschränkung der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei Verträgen mit Dritten liegt auch dann vor, wenn die Preisgestalt zwar rechtlich frei ist, der Gebrauch dieser Freiheit aber in solcher Weise mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist, dass dies einer rechtlichen Bindung gleich erachtet werden muss. Bei einer Werbung mit festen Preisen, ohne den Hinweis der Unverbindlichkeit der Preise für die nicht an einer solchen Aktion teilnehmenden Franchise Partner, ist dies der Fall. Die angesprochenen Verkehrskreise werden die in der Werbung genannten Preise gleichermaßen auf alle dem System angeschlossenen Betriebe beziehen. Der Franghise Partner, der von den in der Werbung genannten Preisen abweichen will, muss dem von der Werbung angesprochenen Interessenten darlegen, dass er sich von der Werbung distanziere, was nach der Lebenserfahrung seine Aussichten auf den erfolgreichen Abschluss von Preisverhandlungen deutlich verringert. Zur Vermeidung dieses Nachteils wird der Franchise Nehmer entsprechend der mit der Werbung verfolgten Zielvorstellung das einheitliche Preisniveau des gesamten Vertriebssystems übernehmen (BGH, a.a.O., S. 2673) . Eine solche Situation lag bei den von der Beklagten durchgeführten Werbeaktionen vor. Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Wie ihre Schreiben zeigen, war sie sich der kartellrechtlichen Unzulässigkeit ihres Werbeverhaltens aufgrund der ihr bekannten Entscheidung des BGHs vom 02.02.1999 sehr wohl bewusst. Sie hat sich zu einer Beibehaltung des gesetzwidrigen Vorgehens wegen der von ihr erwarteten wirtschaftlichen Vorteile entschlossen. Dass der Kläger und die von ihm vertretene Interessengemeinschaft das Angebot der Beklagten, bei künftigen Preiswerbungen ein Unverbindlichkeitshinweis aufzunehmen, nicht eingegangen ist, vermag weder den Vorwurf der Treuwidrigkeit noch den einer Schadensmitverursachung zu begründen. Der Kläger und die übrigen in der Interessengemeinschaft zusammengeschlossenen Franchise Nehmer haben ihre Ablehnung bezüglich der Vorgehensweise der Beklagten unmissverständlich und unter Darlegung rechtlich nachvollziehbarer Erwägungen geäußert. Im Übrigen hätte es der Beklagten aufgrund der ihr vertraglich eingeräumten Freiheit bei der Gestaltung der Werbemaßnahmen freigestanden, die von ihr vorgeschlagene Vorgehensweise auch ohne Zustimmung des Klägers zu praktizieren.

3. Auch der Feststellungsantrag betreffend die Wirksamkeit der Kündigung ist begründet. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 29.11.1999 nicht beendet worden. Gründe für eine fristlose Kündigung des Franchise Vertragsverhältnisses durch die Beklagten lagen nicht vor.

Dabei kann es dahinstehen, ob Zahlungsverzug des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung tatsächlich vorlag. Eine fristlose Kündigung könnte hierauf nicht gestützt werden. Ein wie hier auf mehrere Jahre angelegtes Dauerschuldverhältnis kann nur aufgrund ganz erheblicher, die Fortführung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machender Vertragsverstöße vorzeitig beendet werden. Die zeitweise Nichterfüllung von vertraglichen Zahlungsverpflichtungen kann diese Unzumutbarkeit nicht begründen. Dem Franchise Geber ist zuzumuten, seine vertraglichen Zahlungsansprüche gerichtlich geltend zu machen.

Dies gilt auch bei einer dauernden Zahlungsverweigerung, wenn wie hier anzuerkennende Gründe dafür vorliegen. Der Kläger hat vertreten durch Rechtsanwalt […] mit der Geltendmachung von Minderung und der hilfsweisen Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen zwar eine Zahlungsverweigerung nicht nur angekündigt, sondern diese ausdrücklich erklärt und, wie die spätere Nichtzahlung von Lizenz und Franchise Gebühren zeigt, auch weiter praktiziert. Er hat diese Zahlungsverweigerung aber begründet mit einem Anspruch auf Minderung, hilfsweise auf Schadensersatz aus behaupteten Vertragspflichtverletzungen der Beklagten. Die Geltendmachung solcher Rechte ist durch den Franchise Vertrag der Parteien nicht ausgeschlossen. Ein Ausschluss ergibt sich auch nicht aus der allgemeinen vertraglichen Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme. Die Vorenthaltung der vertraglichen Leistungen ergeben zwar im Einzelfall und bezogen auf die Gesamtheit aller verweigernden Franchise Nehmer einen finanziellen Ausfall in nicht unbeträchtlicher Höhe. Dies konnte die Beklagte angesichts ihrer wirtschaftlichen Bedeutung letztlich aber nicht gefährden. Dass der Kläger zur Reduzierung seiner Zahlungsverpflichtung führende Gegenansprüche der Beklagten gegenüber hat, war auch zum Zeitpunkt der Geltendmachung dieser Ansprüche nicht ausgeschlossen. Zwar war, da der Kläger damals am Franchise System noch beteiligt war, eine Berechtigung zur Minderung der Lizenzgebühr auf 0 auch für ihn erkennbar nicht gegeben. Der Kläger konnte aber, da das Verhalten der Beklagten bezüglich der Werbekonzeption zu Recht zu beanstanden war, mindern im Hinblick auf die Werbegebühren und im Übrigen aufrechnen mit Zahlungsansprüchen. Letztere waren auch zum damaligen Zeitpunkt im Hinblick auf die vom Kläger schon geltend gemachten Herausgabeansprüche bei Einkaufsvorteilen nicht ausgeschlossen.

Die fristlose Kündigung ist auch nicht gerechtfertigt, weil der Kläger gemeinsam mit anderen Franchise Nehmern gegen die Beklagte vorgegangen ist. Auch unter Berücksichtigung der besonderen Rücksichtnahmeverpflichtung im Franchise Verhältnis ist es den Vertragsparteien unbenommen, Ansprüche und Forderungen gegen den Vertragspartner geltend zu machen, soweit dies in rechtlich zulässiger Weise erfolgt. Die Solidarisierung von Personen durch Gründung von Interessengemeinschaften ist eine dieser zulässigen Vorgehensweisen. Dass das Oberlandesgericht München den Beitritt der vom Kläger mitbegründeten Interessengemeinschaft als Nebenintervenientin für unzulässig erklärt hat, steht dem nicht entgegen. Diese Entscheidung betrifft nur die prozessuale Zulässigkeit einer Streithilfe durch eine Interessengemeinschaft. Auch wenn eine solche nicht ergeben ist, ist der rechtliche Zusammenschluss in Form einer Interessengemeinschaft ansonsten nicht zu beanstanden. Dem Kläger ist auch nicht vorzuwerfen, dass durch ihn bzw. mit seiner Hilfe unberechtigte Forderungen geltend gemacht wurden. Eine missbräuchliche Vorgehensweise wäre hierin nur zu erblicken, wenn die rechtliche Auseinandersetzung betreffend die Werbemaßnahmen begonnen wurde in der Erkenntnis, dass Ansprüche nicht bestehen und wenn hierdurch der Beklagten Schaden verursacht wurde. Beides ist zu verneinen. Der Kläger und die übrigen Franchise Nehmer haben im Vertrauen auf die Richtigkeit der rechtlichen Beratung, durch ihren Anwalt gehandelt. Soweit das Gericht dessen Rechtsauffassung nicht folgte, ist es zu einer die Rechtsposition der Beklagten tangierenden gerichtlichen Maßnahme auch nicht gekommen. Die Vorgehensweise des Klägers und der übrigen Franchise Nehmer war auch nicht geeignet, die von der Beklagten behauptete potentielle Gefährdung herbeizuführen. Wenn die Werbung der Beklagten als wettbewerbswidrig verboten worden wäre, wäre ein sich hieraus ergebender Schaden von der Beklagten allein zu vertreten gewesen. Die Beklagte hat auch ihren Franchise Partnern gegenüber keinen Anspruch auf Beteiligung an gesetzeswidrigem Vorgehen.

Aus den vorgenannten Gründen ist auch die fristgebundene Kündigung der Beklagten nach Ziffer 12.4 des Vertrages unwirksam. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ist zwar endgültig zerstört. Hierauf kann sich die Beklagte aber nicht berufen, da sie diese Störung zumindest überwiegend durch eigenes nicht vertragskonformes Verhalten verursacht hat. Das möglicherweise nicht oder nicht in allen Punkten vertragskonforme Verhalten des Klägers allein oder gemeinsam mit anderen Franchise Nehmern war, wie der Gang der außergerichtlichen und gerichtlichen Auseinandersetzungen der Parteien zeigen, Reaktion auf vorausgegangenes Verhalten der Beklagten.

Dem Feststellungsbegehren kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Franchise Vertrag der Parteien nicht mehr praktiziert wird. Dass der Kläger ab dem 01.03.2000 kein Fachgeschäft mehr betreibt und seit dem 01.05.2000 seinen Betrieb sogar unter einem Konkurrenz Markennamen führt, hat das Vertragsverhältnis der Parteien nicht beendet. Eine einvernehmliche Vertragsbeendigung ist hierin nicht zusehen. Das Verhalten des Klägers berechtigt die Beklagte auch nicht zu einer Kündigung des Vertrages. Die Aufgabe des […] Fachgeschäftes durch den Kläger erfolgte als Reaktion auf die Liefereinstellung durch die Beklagte. Der Kläger war hierzu zur Vermeidung eigenen wettbewerbswidrigen Verhaltens praktisch gezwungen. Die gerichtliche Durchsetzung einer Belieferung durch die Beklagte bzw. durch […] Lieferanten wäre kurzfristig nicht möglich gewesen. Angesichts dessen ist dem Kläger auch nicht vorzuhalten, dass er selbst keine Vertragsleistungen mehr erbringt. Er hat solche angeboten. Es wäre jetzt Sache der Beklagten, den Kläger in geeigneter Form in Annahmeverzug zu bringen. Solange die Beklagte dies nicht tut, kann dem Kläger der Vorwurf widersprüchlichen und damit treuwidrigen Verhaltens nicht gemacht werden.

Die Kostenentscheidung verbleibt dem Schlussurteil.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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Zusatzvereinbarung (1) Werbebeitragszahlung (1) Kick-back (2) Auskunftsanspruch (14)