Fristlose Kündigung nach „Vier-Augen-Gespräch“

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Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren um den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses, Ansprüche des Klägers aus Annahmeverzug der Beklagten sowie um Urlaubsansprüche des Klägers. Der am … 1948 geborene Kläger, Vater zweier erwachsener Kinder, war seit dem 15.01.1998 bei der Beklagten tätig. Nach Einsätzen in Bochum und Essen übernahm der Kläger zum 15.03.2004 zunächst kommissarisch die Leitung der seinerzeitigen Direktionsstellen HessBauO/Konzern H. und B. Zum 01.07.2004 wurde ihm dann auf Dauer die Leitung der neu gebildeten Direktionsstelle B. HessBauO/Konzern übertragen, deren Gebiet sich aus denen der ehemaligen Direktionsstellen H. und B. zusammensetzte. Basis des Arbeitsverhältnisses war der Vertrag vom 08.01.1998. Der Kläger erzielte im Jahr 2005 einen Bruttoarbeitsverdienst in Höhe von 122.006,50 Euro. Unmittelbarer Vorgesetzter des Klägers war seit dem 11.01.2006 der Zeuge Dr. M in seiner Funktion als Vertriebsdirektor für den Vertriebsweg […]/Konzern der Beklagten Vertriebsvorstand war Herr A.

Die Beklagte entschloss sich im Jahre 2005 zu einer Umstrukturierung im Bereich des Vertriebsweges […]/Konzern. Hiermit verbunden war die Einführung von an die zuständigen Direktionsstelle angebundenen Vertriebseinheiten, den „Central Service Centern“. Am 15.02.2006 sprach der Kläger seinen neuen Vorgesetzten, Herrn Dr. G, telefonisch an, um mit diesem einen Termin zu vereinbaren, in dem unter anderem auch das Thema Vergütung angesprochen werden sollte. Der Kläger verdeutlichte, dass er durch seinen Wechsel nach B. Einnahmeverluste habe hinnehmen müssen. Herr Dr. G bat den Kläger, ihm zur Vorbereitung des gewünschten Gesprächs eine kurze Darstellung seines Anliegens per E-Mail zukommen zu lassen. Am 17.03.2006 holte der Kläger Herrn Dr. G vom Flughafen in H ab und nahm mit ihm einen Termin wahr. Während der Autofahrt fand ein Gespräch statt, dessen Verlauf die Parteien unterschiedlich darstellen. Am 10.03.2006 wurde der Sprecherausschuss der Beklagten zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung und hilfsweise zu einer fristgerechten Kündigung des Klägers zum 30.09.2006 angehört. Das Anhörungsschreiben wurde dem Sprecherausschussmitglied W am 10.03.2006 per Telefax zugeleitet. Herr W quittierte den Empfang des Anhörungsschreiben am selben Tag schriftlich. Der Sprecherausschuss widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 13.03.2006. Vorsorglich wurde am 10.03.2006 auch der örtliche Betriebsrat der Beklagten zur beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses angehört. Dies geschah durch Übersendung eines Telefaxschreibens, dessen Empfang durch den Betriebsrat am 10.03.2006 auf dem Schreiben quittiert wurde. Mit Schreiben vom 14.03.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Der Zugang erfolgte am selben Tag durch persönliche Übergabe. Mit Schreiben vom 20.03.2006 kündigte die Beklagten das Arbeitsverhältnis hilfsweise ordentlich zum 30.09.2006. Der Zugangszeitpunkt ist zwischen den Parteien streitig.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen geltend gemacht. Daneben hat er die Weiterbeschäftigung sowie die Erteilung eines Zeugnisses begehrt. Darüber hinaus hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung sowie Tantiemeansprüche, hilfsweise Urlaubsabgeltung geltend gemacht.

Die Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger sei Anfang 2006 unzufrieden mit der Höhe seiner Vergütung gewesen. Im Gespräch mit Herrn Dr. G am 15.02.2006 habe er die Erbringung einer vertraglich nicht geschuldeten Ausgleichszahlung im fünfstelligen Bereich angesprochen. Am 07.03.2006 habe Herr Dr. G auf Nachfragen des Klägers hinsichtlich des Themas Vergütung die Bitte wiederholt, das geäußerte Anliegen in einer Form an ihn heranzutragen, die eine auf tragfähiger Grundlage stehende Entscheidung möglich mache. Der Kläger habe dann daraufhin geäußert: „Ich werde das nicht tun. Und eines sage ich Ihnen: Wenn ich die … (der Kläger habe an dieser Stelle einen Herrn Dr. G nicht mehr exakt erinnerlichen fünfstelligen Eurobetrag genannt) … nicht bekomme, dann werde ich die Unternehmeragenturen in meinem Bereich vor die Wand laufen lassen. Und dann sind in kurzer Zeit nicht nur Sie Ihren Job los, sondern auch Herr M“. Die vom Kläger ausgesprochene Drohung sei ernst gemeint gewesen. Er habe aus seiner Position heraus auch Einflussmöglichkeiten gehabt, das Projekt der Einführung von Central Service Centern in seinem Bereich scheitern zu lassen. Herr Dr. G habe sich durch die Drohung des Klägers erpresst gefühlt. Es sei dem Vertriebsdirektor nicht zuzumuten, seiner Tätigkeit unter dem Druck derartiger Drohungen nachzugehen. Neben der per Telefax erfolgten Übersendung der Sprecherausschussanhörung an Herrn W sei am 10.03.2006 auch der Vorsitzende des Sprecherausschusses, Herr St, der an diesem Tag erkrankt gewesen sei, telefonisch von Herrn Dr. S über die beabsichtigte Kündigung sowie die dafür vorliegenden Gründe informiert worden. Er habe außerdem am Folgetag das Anhörungsschreiben per Post erhalten. Der Vorstand der Beklagten habe zwischenzeitlich erfahren, dass sich vor Ausspruch der Kündigung weitere Vorfälle ereignet hätten, die der Beklagten eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger unzumutbar machten. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Einer Begründung hierfür bedürfe es nicht, denn der Kläger sei leitender Angestellter.

Das ArbG hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Dr. G. Darüber hinaus ist der Kläger zu dem Gespräch vom 07.03.2006 persönlich im Rahmen des § 141 ZPO befragt worden. Das ArbG Hamburg hat mit Teilurteil vom 19.04.2007 (2 Ca 145/06) die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen sowie Auskunft hinsichtlich des Tantiemeanspruchs für das Jahr 2005 zu erteilen. Darüber hinaus ist dem Kläger eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 14.077,68 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen worden. Die Kündigungsschutzklage und die Klage auf Annahmeverzugsvergütung hat das ArbG abgewiesen. Gegen das dem Kläger am 24.04.2007 zugestellte Urteil wendet sich dieser mit seiner am 23.05.2007 bei Gericht eingegangenen und am 25.06.2007 begründeten Berufung. Nach Zustellung der Berufungsbegründung an die Beklagte am 29.06.2007 hat diese am 23.07. 2007 Anschlussberufung eingelegt.

Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des ArbG Hamburg vom 19.04.2007 hatte keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung der Beklagten war das Teilurteil des ArbG teilweise abzuändern. Die Anschlussberufung der Beklagten war im Übrigen mangels Begründetheit zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Das ArbG ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.03.2006 beendet worden ist.

Dementsprechend ist auch die Klage auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 BGB zu Recht abgewiesen worden.

Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers und der Auflösungsantrag der Beklagten fielen auch im Berufungsverfahren nicht zur Entscheidung an.

Der primär gestellte Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses – und nicht eines Endzeugnisses – sollte, wie in der Berufungsverhandlung klargestellt wurde, nicht Gegenstand der Berufung sein.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.03.2006 mit sofortiger Wirkung beendet worden, da Gründe gem. § 626 Abs. 1 BGB gegeben waren, die es der Beklagten unzumutbar gemacht haben, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

Um dieses zu beurteilen ist, wie das ArbG richtig ausgeführt hat, in Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG zunächst zu prüfen, ob ein Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund i. S. des § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Bei Annahme dieser generellen Eignung ist zu prüfen, ob dieser Vorfall auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und nach einer interessengerechten Abwägung aller vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände noch einen wichtigen Grund bilden kann (BAG 20.09.1984, NZA 85, 286 = NJW 85, 1854 = AP BGB § 626 Nr. 80; BAG 15.11.1984, NZA 85, 661 = NJW 86, 342 AP BGB § 626 Nr. 87; BAG, EzA BGB n.F. § 626 Nr. 116).

Die Berufungskammer folgt dem ArbG darin, dass der von der Beklagten erhobene Kündigungsvorwurf betreffend den Vorfall am 07.03.2006 „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu tragen.

Hat der Kläger in dem Gespräch mit dem Zeugen Dr. G geäußert, er werde die Unternehmeragenturen in seinem Bereich „vor die Wand laufen lassen“, wenn er den von ihm geforderten Geldbetrag, auf den ein Anspruch an sich nicht bestand, nicht erhält, so handelt es sich um eine durch nichts gerechtfertigte Nötigung des Arbeitgebers. Gleichzeitig hat der Kläger nach der Darstellung der Beklagten dem Zeugen mit dem Verlust seiner Position gedroht.

Bei einer außerordentlichen Kündigung kommt es nicht auf die strafrechtliche Wertung, sondern darauf an, ob dem Arbeitgeber wegen des Verhaltens des Arbeitnehmers nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist. Eine Subsumtion unter den Straftatbestand der versuchten Nötigung nach § 240 StGB ist nicht erforderlich (vgl. BAG 05.11.1992, NZA 93, 308 = NJW 93, 1544 = AP BGB § 626 Krankheit Nr. 4). Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil mit einer Drohung zu erreichen, so verletzt er zumindest seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht. In dieser Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht liegt bereits eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses (BAG, NZA 93, 308 = NJW 93, 1544 = AP BGB § 62.6 Krankheit Nr. 4; LAG Rheinland-Pfalz 24.05.2000 – 10 Sa 1375/99, BeckRS 2000, 30467075; BAG 17.06.2003, NZA 04, 564 = AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13).

Es war im vorliegenden Fall auch keineswegs von vornherein klar, dass eine entsprechende Drohung des Klägers ins Leere ging. Der Kläger hatte in seiner Position durchaus die Einflussmöglichkeiten, das Projekt der Einführung von Central Service Centern in seinem Bereich zu sabotieren. Die Beklagte war zur Umsetzung der neuen Struktur auf den Einsatz und die Überzeugungsarbeit des Kläger angewiesen. Bereits ein Zurücknehmen des Engagements auch ohne direkte Sabotageakte seitens des Klägers hätte weitreichende Konsequenzen gehabt. Hiermit zusammenhängend ist auch nachvollziehbar, dass die Position des Zeugen Dr. G, der ohnehin unstreitig unter erheblichem Erfolgsdruck stand, mit dem Scheitern des Projekts erheblich gefährdet gewesen wäre.

Das ArbG hat korrekt die erforderliche Beweisaufnahme über den von der Beklagten behaupteten Vorfall durchgeführt. Es hat nicht nur den Zeugen der Beklagten Dr. G zu dem Vorwurf vernommen, sondern auch den Kläger persönlich gem. § 141 ZPO angehört. Die Verpflichtung zur Parteianhörung in einer Fallgestaltung, in der eine Seite auf einen ihr nahestehenden Zeugen zurückgreifen kann, während die andere Seite an einem Vieraugengespräch lediglich allein beteiligt war, ist in der Rechtsprechung inzwischen anerkannt (BAG 22.05.2007, NZA 07, 885 = NJW 07, 2427 = AP ZPO § 448 Nr. 6; BVerfG 21.02.2001, NJW 01, 2531 zu II 1 b; BAG 06.12.2001, BAGE 100, 52 = NZA 02, 731 = NJW 02, 2196 zu B II 2 b bb).

Das ArbG hat im vorliegenden Fall dem Grundsatz der „Waffengleichheit“ durch persönliche Vernehmung des Klägers zusätzlich zu der Zeugenvernehmung Rechnung getragen.

Es ist dann nach Durchführung der Beweisaufnahme eben nicht zu einem „non-liquet“ gelangt, sondern ist im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte mit dem Zeugen Dr. G den ihr obliegenden Beweis für die Darstellung des Vorfalls am 07.03.2006 erbracht hat. Das ArbG hat eben dem Zeugen mehr geglaubt als dem persönlich vernommenen Kläger.

Das ArbG war keineswegs gehalten, angesichts der weiterhin abweichenden Version des Klägers zu dem Gespräch am 07.03.2006, von einem „non-liquet“ auszugehen. Dies ist bei der persönlichen Anhörung einer Partei auf der einen Seite und der Vernehmung eines Zeugen auf der anderen Seite nicht anders zu beurteilen als bei der Vernehmung zweier Zeugen. Bleiben beide Zeugen bei unterschiedlichen Sachverhaltsdarstellungen, ist ein „non-liquet“ keineswegs zwangsläufig, sondern das Gericht kann im Wege der Beweiswürdigung zu dem Ergebnis kommen, einem Zeugen mehr zu glauben als dem anderen, was dann selbstverständlich zu begründen ist. Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Die Gründe, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind, sind gem. § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Urteil anzugeben. Gesetzliche Beweisregeln existieren grundsätzlich gem. § 286 Abs. 2 ZPO gerade nicht. Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien abhängig, sondern beruht auf dem Erfahrungswissen und dem Judiz des erkennenden Richters (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 286 Rdnr. 13).

Das ArbG hat im vorliegenden Fall seine Beweiswürdigung ausführlichst dargelegt. Die Überlegungen, die es veranlasst haben, dem Zeugen mehr zu glauben als dem Kläger, sind in jeder Hinsicht nachvollziehbar. Die Berufungskammer hat dementsprechend keine Veranlassung gesehen, die Beweisaufnahme zu wiederholen. Es steht im Ermessen des BerGer., ob es die im ersten Rechtszug gehörten Zeugen nochmals nach § 398 ZPO vernimmt oder sich mit der Verwertung der protokollierten erstinstanzlichen und gem. § 526 ZPO vorgetragenen Aussagen begnügt. Das BerGer. ist nur dann zur erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit der erstinstanzlich gehörten Zeugen anders als die Richter erster Instanz beurteilt und dies die Tatsachenfeststellung beeinflusst (BAG, NZA 04, 564 = AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13). Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachengrundlage des Erstgerichts auf Grund erkannt falscher Glaubwürdigkeitsbeurteilung durch das Erstgericht können sich aus der Vernehmungsniederschrift oder den Bewertungstatsachen im Urteil ergeben (Zöller/Gummer/Heßler, § 529 Rdnr. 8).

Das ArbG hat im vorliegenden Fall nachvollziehbar begründet, inwiefern nicht davon auszugehen ist, dass der Zeuge Dr. G die beanstandeten Äußerungen des Klägers völlig frei erfunden hat. Auf der anderen Seite ist begründet, auf Grund welcher Verhaltensweisen des Klägers ihm letztlich nicht geglaubt wurde. So hat der Kläger ausführlich und schriftlich vorbereitet zu unwesentlicheren Aspekten Stellung genommen, während er beim Kern des Vorwurfs auffällig knapp wurde. Er hat auch nicht ausdrücklich erklärt, die ihm vorgeworfene Äußerung nicht getätigt zu haben. Diese Argumente sind für die Berufungskammer nachvollziehbar, ein Anlass für eine erneute Vernehmung war nicht gegeben.

Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren hat an dieser Einschätzung nichts zu ändern vermocht. Die Tatsache, dass der Zeuge Dr. G möglicherweise mit anderen Mitarbeitern Schwierigkeiten hatte, kann nicht dazu führen, ihm zu unterstellen, er habe die Äußerung des Klägers völlig frei erfunden. Ebensowenig ist der Erfolgsdruck des Zeugen bei der Umstrukturierung der Beklagten eine Basis, einen so weitreichenden Vorwurf der gerichtlichen Falschaussage gegenüber dem Zeugen zu erheben. Dass der Zeuge nicht unmittelbar nach dem Vorfall deutlich gemacht hat, er werde das Verhalten des Klägers unter keinen Umständen hinnehmen, spricht ebensowenig gegen seine Glaubwürdigkeit. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass der Zeuge, auch angesichts des bevorstehenden Kundentermins, die Angelegenheit erst einmal „sacken“ lassen wollte.

Die Beklagte war auch nicht gehalten, sich auf den Ausspruch einer Abmahnung zu beschränken.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des BAG, unabhängig von dem durch die Schuldrechtsreform eingefügten § 314 Abs. 2 BGB, das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen, und zwar auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 04.06.1997, BAGE 86, 95 = NZA 97, 1281 = NJW 98, 554). Eine Abmahnung ist jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung nötig, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Von einer möglichen Wiederherstellung des Vertrauens ist im vorliegenden Fall jedoch angesichts der schwerwiegenden Pflichtverletzung des Klägers und seiner gehobenen Position nicht auszugehen.

Zu Recht ist das ArbG darüber hinaus zu dem Ergebnis gekommen, dass die erforderliche Interessenabwägung (vgl. BAG 27.04.2006, AP BGB § 626 Nr. 203) zu Lasten des Klägers ausfallen muss. Dies gilt auch dann, wenn man die Aussichten des Klägers auf dem Arbeitsmarkt schlechter einschätzt als das ArbG. Zu berücksichtigen ist hier die herausgehobene Position des Klägers, die ein besonders integres Verhalten voraussetzt. Die Tatsache, dass der Zeuge Dr. G inzwischen bei der Beklagten nicht mehr beschäftigt ist, vermag am Ergebnis der Interessenabwägung nichts zu ändern. Durch die Verhaltensweise des Klägers ist nicht nur das Verhältnis zum Zeugen, sondern auch zu den höheren Entscheidungsträgern der Beklagten beeinträchtigt. Es handelt sich nicht um einen auf den Kläger einerseits und Herrn Dr. G andererseits beschränkten Konflikt.

Die Kündigung ist, wie das ArbG richtig ausgeführt hat, auch nicht nach § 31 II Sprecherausschussgesetz unwirksam. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger hat gar nicht behauptet, leitender Angestellter zu sein.

Die Kündigung der Beklagten vom 14.03.2006 ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

Nach dem Sachvortrag des Klägers war der Betriebsrat zwar bei der Kündigung zu beteiligen, da er nicht als leitender Angestellter anzusehen ist. Die Beklagte hat den Betriebsrat jedoch auch vorsorglich mit Schreiben vom 10.03.2006 vor Ausspruch der Kündigung angehört.

Bereits das ArbG hat richtig ausgeführt, dass sich aus der Anhörung eine Beteiligung sowohl zu der außerordentlichen als auch der fristgerechten Kündigung ergibt.

Weder die Angabe der unrichtigen Anschrift des Klägers noch eine ungenaue Darstellung der Vergütung führen zu einer Unwirksamkeit der Anhörung, da beide Daten keine wesentliche Bedeutung im Hinblick auf den Kündigungsentschluss haben (vgl. BAG 15.11.1995, NZA 96, 419 NJW 96, 1556).

Im Übrigen teilt die Berufungskammer die Auffassung des ArbG, wonach der Kündigungsgrund hinreichend dargestellt ist, obwohl nur eine knappe Zusammenfassung des Vorfalls wiedergegeben ist. Der ausschlaggebende Grund für den Kündigungsentschluss der Beklagten war genau die wiedergegebene Äußerung des Klägers. Eine bis ins Detail gehende Schilderung der Begleitumstände ist nicht erforderlich.

Die Berufung des Klägers war daher zurückzuweisen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten war das Teilurteil des ArbG insoweit abzuändern; als dem Kläger lediglich eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.346,28 Euro brutto nebst Zinsen zuzusprechen war.

Ausweislich des klägerischen Schriftsatzes vom 18.12.2006, dort unter Nr. 2, hat sich der Kläger mit seinem Anspruch auf Urlaubsabgeltung auf einen vollen Urlaubsanspruch in Höhe von 30 Tagen für das Jahr 2006 bezogen. Von einem übertragenen Urlaub aus dem Jahr 2005 ist nicht die Rede.

Im Übrigen sieht § 3 des Arbeitsvertrags vom 08.01.1998 vor, dass im Kalenderjahr nicht genommener Urlaub nur in Ausnahmefällen nach vorheriger Abstimmung mit dem Vorstand auf das nächste Jahr übertragen werden kann. In den folgenden Arbeitsverträgen ist eine Änderung insoweit nicht erfolgt.

Der Kläger hätte daher für eine Übertragung von Resturlaub aus dem Jahr 2005 die Voraussetzungen im Einzelnen darlegen müssen.

Da das Arbeitsverhältnis des Klägers im Jahr 2006 nur bis zum 14.03.2006 bestand, besteht ein Urlaubsanspruch nur für volle zwei Monate. Da der Arbeitsvertrag der Parteien diesbezüglich keine Regelung trifft, gilt subsidiär § 5 Abs. 1 BUrlG.

Aus einem Bestand des Arbeitsverhältnisses in 2006 für zwei volle Monate resultiert ein Urlaubsanspruch von fünf Arbeitstagen auf der Basis des jährlichen Anspruchs von 30 Arbeitstagen gem. § 3 des Arbeitsvertrags.

Unter Zugrundelegung der Berechnung des Klägers im Schriftsatz vom 18.12.2006 unter II 4 c folgt hieraus ein Anspruch von 2.346,28 Euro brutto.

Der Kläger kann sich demgegenüber nicht darauf beziehen, das Bestehen eines Urlaubsanspruchs im Umfang von 30 Tagen sei gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Der Anspruch des Klägers war von vornherein nicht schlüssig, soweit er jetzt abgewiesen worden ist. Es geht nicht um Tatsachen, deren Existenz die Beklagte nicht bestritten hätte.

Soweit die Beklagte wiederum einwendet, der Kläger habe möglicherweise für das Jahr 2006 bereits Urlaub in Natur genommen, ist dies in dieser Form nicht erheblich. Für die (Teil-) Erfüllung von Urlaubsansprüchen ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig (ErfK-Dörner, 7. Aufl., § 7 BUrlG Rdnr. 11).

Der Teilurlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2006 im Umfang von fünf Arbeitstagen war daher gem. § 7 Abs. 4 BUrlG mit 2.346,28 Euro brutto abzugelten. Die darüber hinausgehende Klage des Klägers auf Urlaubsabgeltung war abzuweisen, die Anschlussberufung der Beklagten im Übrigen zurückzuweisen.