Anspruch des Franchisenehmers auf Herausgabe von Einkaufsvorteilen

[…]

Tatbestand

Die Beklagte ist im Optikergeschäft tätig. Sie betreibt bundesweit etwa 160 eigene Filialen. Daneben ist sie seit 1987 als Franchisegeberin tätig; ihrem Franchisesystem haben sich derzeit circa 80 Optikergeschäfte angeschlossen.

Der Kläger ist seit 1995 Franchisenehmer der Beklagten.

Grundlage der geschäftlichen Zusammenarbeit der Parteien ist der (Formular-)Franchise Vertrag vom 30. März 1995 (Anlage L 7), der unstreitig zum 31. Dezember 1999 sein Ende gefunden hat. Zu den Vertragspflichten der Beklagten enthält der Franchise Vertrag in Abschnitt 6 Bestimmungen betreffend die Beratung und Betreuung des Franchisenehmers in geschäftlichen Fragen. In Ziffer 6.3 heißt es:

„[…] betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter.“

Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte zunächst im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Zahlung der von ihr vereinnahmten Einkaufsvorteile in Anspruch genommen. Unstreitig erhält die Beklagte von den gelisteten Lieferanten für Lieferungen an die Franchisenehmer Differenzrabatte (sog. kick backs), welche die Lieferanten über die für die Franchisenehmer bestimmten Händlerrabatte hinaus an die Beklagte zahlen. Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm diese Differenzrabatte – welche die Beklagte stets geheim gehalten hatte – nach Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages sowie nach gesetzlichen Bestimmungen (§ § 675, 670 BGB, § 384 Abs. 2 HGB analog, § 812 BGB, §§ 823, 826 BGB, §§ 33, 14 GWB, c.i.c.) gebühren. Zum Vorwurf einer unzulässigen Preisbindung der Lieferanten (§ § 33, 14 GWB) verweist der Kläger auf ein Schreiben der Beklagten an die Firma „[…]“ vom 12. Juni 1987 (Anlage K 2) und behauptet, die Beklagte untersage es bis heute den gelisteten Lieferanten, Preisverhandlungen unmittelbar mit den Franchisenehmern zu führen.

Im Verlauf des landgerichtlichen Verfahrens hat der Kläger von der Stufenklage Abstand genommen und anstelle des (noch unbezifferten) Zahlungsbegehrens den Antrag gestellt, festzustellen, dass die Beklagte ihm den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag zu zahlen habe.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; durch das angefochtene Urteil hat es die Beklagte verurteilt, dem Kläger Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über alle an sie von […] Lieferanten gezahlten und nicht an den Kläger in voller Höhe weitergeleiteten Einkaufsvorteile aus Einkäufen des Klägers bei […] Lieferanten, insbesondere in Form von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen, und zwar sowohl in bar als auch natural gewährte Einkaufsvorteile für den Zeitraum vom 30.03.1995 bis 31.12.1999, jeweils einschließlich;

sowie festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den sich aus der erteilten Auskunft und Rechenschaft ergebenden Betrag an den Kläger zu zahlen.

Den Anspruch des Klägers auf die Einkaufsvorteile hat das Landgericht aus Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages hergeleitet. Es hat die Ansicht vertreten, dass unter die dort genannten „Vorteile“ auch die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte fallen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Mit umfangreichen Rechtsausführungen zur Auslegung von Ziffer 6.3 das Franchise Vertrages und zu den vom Kläger in Anspruch genommenen gesetzlichen Ansprüchen auf Herausgabe der vereinnahmten Einkaufsvorteile tritt die Beklagte den zuerkannten Klageansprüchen entgegen. Zudem bestreitet sie den Vorwurf der Preisbindung und verweist auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, die der Senat in dem Parallelverfahren U (Kart) 45/00 durchgeführt hat.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen;

hilfsweise: ihr einen Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen sowie

Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO zu gewähren.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Rechtsausführungen der Beklagten im Einzelnen entgegen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er hilfsweise zum Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 44.425,34 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Oktober 2001 zu zahlen.

Zur Begründung des Zahlungsverlangens verweist er auf seine Ausführungen auf Seite 31 der Klageschrift zum Streitwert der ursprünglich erhobenen Stufenklage.

Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat in dem Parallelverfahren U (Kart) 45/00 zu der Frage, ob die Beklagte den gelisteten Lieferanten vertraglich untersagt hat, Preisverhandlungen mit den Franchisenehmern zu führen, Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Beide Parteien haben sich mit einer Verwertung dieser Beweisaufnahme im vorliegenden Prozess einverstanden erklärt.

Die Senatsakten U (Kart) 45/00 lagen vor und waren zu Informations- und Beweiszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Mit Recht wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung über die vereinnahmten Lieferantenvorteile sowie gegen die damit in Zusammenhang stehende Feststellung ihrer Verpflichtung zur Herausgabe der vereinnahmten Einkaufsvorteile.

Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.

I. Zur Berufung der Beklagten

A. Auskunftsanspruch des Klägers

Die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung, dem Kläger Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die ihr auf Grund der Einkäufe des Klägers von den Lieferanten zugeflossenen Einkaufsvorteile, ist begründet. Dem Kläger steht der vom Landgericht zuerkannte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Schuldner eines Leistungsanspruchs nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet sein kann, dem Gläubiger die zur Durchsetzung seines Rechts erforderlichen Informationen zu geben, wenn dieser sie selbst nicht anders erlangen kann und dem Schuldner die Erteilung der Auskunft unschwer möglich und zuzumuten ist (BGH, NJW 99, 2671, 2675 m.w.N.). Unter diesem Aspekt kann auch im Streitfall die Beklagte gehalten sein, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sie von seinen (des Klägers) Lieferanten Rabatte, Provisionen oder sonstige Vergütungen erhalten hat. Voraussetzung für einen dahingehenden Auskunftsanspruch ist allerdings, dass die Beklagte dem Kläger zur Herausgabe oder Erstattung solcher Lieferantenleistungen verpflichtet ist und dass ferner der Kläger zur bezifferten Geltendmachung seiner Ansprüche auf die verlangten Auskünfte der Beklagten angewiesen ist.

2. Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Es fehlt schon an einem Anspruch des Klägers auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Einkaufsvorteile.

a) Ein Anspruch des Klägers auf Auskehrung der aus seinen Einkäufen resultierenden Einkaufsvorteile ergibt sich nicht aus Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages der Parteien.

aa) Der Franchise Vertrag scheidet schon deshalb als Grundlage des Klagebegehrens aus, weil er wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. – das auf Altverträge, die vor dem 1. Januar 1999 abgeschlossen worden sind, nach wie vor Anwendung findet (BGH, NJW RR 99, 698; Senat, Urteil vom 14.02.2001 – U (Kart) 29/00) – nichtig ist.

(1) Der Franchise Vertrag der Parteien unterfällt dem Schriftformgebot des § 34 GWB a.F.

Nach der genannten Vorschrift sind (u.a.) Verträge schriftlich abzufassen, die Beschränkungen der in den §§ 16, 18, 20 und 21 GWB; a.F. bezeichneten Art enthalten. Der Franchise Vertrag vom 30. März 1995 zählt zu den danach formbedürftigen Vereinbarungen. Denn er enthält eine Vielzahl von Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne von § 18 Abs. 1 GWG a.F., Ziffer 1.2 Absatz 2 des Franchise Vertrages verpflichtet beispielsweise den Kläger, […] Waren und […] Materialien oder ähnliche Produkte und Dienste nicht an Dritte zum Zwecke des Wiederverkaufs oder zur Verwendung in anderen Optikergeschäften zu veräußern. Die Vertragspflicht beschränkt die Freiheit des Klägers in der Verwendung der von der Beklagten gelieferten Waren und Dienstleistungen (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB; a.F.). Ziffer 10 des Franchise Vertrages enthält darüber hinaus Beschränkungen des Klägers, andere Waren oder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB; a.F.). Ziffer 10.1 Absatz 2 bestimmt, dass der Kläger während der Vertragslaufzeit neben dem […] Sortiment grundsätzlich keine anderen Augenoptik oder Optikartikel führen darf. Ziffer 10.2 verpflichtet den Kläger ergänzend, über das […] Sortiment hinaus nur solche Waren und Leistungen anzubieten, die hinsichtlich ihrer Qualität und Preisstruktur mit der Beklagten abgestimmt sind. Ziffer 3.3 verpflichtet den Kläger zudem, vor der Eröffnung oder Übernahme eines […] Optik Studios von der Beklagten oder über deren Zentraleinkauf die Erstausstattung des Waren und Materialsortiments zu beziehen. Ziffer 1.5 des Franchise Vertrages sieht schließlich vor, dass die Beklagte während der Vertragslaufzeit in P. weder ein eigenes […] Optik Studio eröffnen noch dazu einem Dritten das Recht einräumen wird. Das schränkt die Freiheit der Beklagten in der Verwendung ihrer Waren ein (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F.).

(2) Der Franchise Vertrag der Parteien vom 30. März 1995 genügt dem Schriftformerfordemis des § 34 GWB a.F. nicht.
Sinn und Zweck des Formzwangs ist es, die Kartellbehörden und Gerichte in die Lage zu versetzen, der Urkunde den gesamten Vertragsinhalt ohne weitere Nachforschungen zu entnehmen, um eine kartellrechtliche Prüfung wettbewerbsbeschränkender Abreden alleine anhand des schriftlichen Vertragstextes zu ermöglichen.

Die Schriftform erfordert deshalb, dass alles das, was die Parteien tatsächlich vereinbart haben, egal ob Haupt- oder Nebenabrede, vollständig beurkundet wird. Ausgenommen sind nur solche Absprachen, die schlechterdings keinen Einfluss auf die Entscheidung der Kartellbehörden und Kartellgerichte nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen haben können oder die sich ohnehin bei jedem Vertrag von selbst bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben (BGH, WRP 97, 555, 556; Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., § 34 Rdz. 26 c; Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., Anhang zu § 34 Rdz. 30). Nimmt die Haupturkunde auf eine ergänzende Urkunde Bezug, die von den Parteien des Hauptvertrages nicht mitunterzeichnet worden ist, ist dem Gebot der Einheitlichkeit der Urkunde (§ 126 Abs. 2 BGB) nur dann genügt, wenn die in Bezug genommene Urkunde mit der Haupturkunde fest und dauerhaft verbunden wird (BGH, NJW RR 86, 336, 338; Senat, WuW/E DE R 344 ff., bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des BGH vom 16.11.1999 KZR 29/99).

Im Entscheidungsfall ist diesen Anforderungen es Schriftformgebots nicht genügt worden.

(a) Es spricht bereits vieles dafür, dass die Rabattlisten der gelisteten Lieferanten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht fest mit dem Franchise Vertrag verbunden worden sind.

(aa) Es steht außer Frage, dass die Rabattlisten von dem Vertragswillen der Parteien bei Abschluss des Franchise Vertrages am 30. März 1995 umfasst waren. Zwar hat der Kläger – erstmals – im Verhandlungstermin des Senats geltend gemacht, dass er die Rabattstaffeln lediglich als eine von der Beklagten übermittelte Information der Lieferanten über ihre aktuellen Händlerrabatte verstanden habe. Das ist indes nicht nachvollziehbar. Bis zum Senatstermin war unstreitig, dass nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien die Beklagte aus dem Franchise Vertrag zur Verschaffung (mindestens) der in den Rabattstaffeln ausgewiesenen Händlerrabatte verpflichtet sein sollte. Nur in diesem Sinne kann bei verständiger Würdigung auch der Franchise Vertrag, der die Beklagte in Ziffer 10.3 verpflichtet, den Kläger mit allen Produkten des […] Sortiments zu beliefern, und dem (zur Preisbestimmung) die Händler-Rabattlisten beigefügt worden sind, verstanden werden. Folgerichtig hat deshalb der Kläger die Frage der (Form ) Nichtigkeit nach

§ 34 GWB a.F. speziell in Bezug auf die Rabattlisten aufgeworfen. Das ist nur verständlich, wenn er selbst die Rabattlisten als Bestandteil des Franchise-Vertrages angesehen hat. Im Übrigen steht die Einlassung des Klägers, die Rabattlisten seien eine bloße Information der Lieferanten gewesen, in einem unaufgelösten Widerspruch zum Klagevorbringen, mit welchem der Auskunftsanspruch gerechtfertigt wird. Denn in diesem Zusammenhang nimmt der Kläger gerade den Standpunkt ein, dass die Beklagte sowohl nach Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages wie auch aus Gesetz zur Weitergabe der (sämtlichen) Lieferantenrabatte verpflichtet sei.

(bb) Nehmen somit die Rabattlisten am Schriftformgebot des Franchise Vertrages teil, so hätten sie bei Vertragsschluss fest und dauerhaft – typischerweise durch Heftklammerung oder auf ähnliche Weise – mit der Haupturkunde verbunden werden müssen. Dass dies geschehen ist, lässt sich nicht feststellen. Das vom Kläger vorgelegte Vertragsexemplar (Anlage L 7) besteht zwar aus gehefteten Blättern, das von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichte Vertragsexemplar ist demgegenüber allerdings eine Loseblattsammlung. Aus den vom Senat verhandelten Parallelverfahren U (Kart) 7/01 und 10/01 ist zudem bekannt, dass die Vertragsunterzeichnung regelmäßig auf dem Postweg erfolgt ist, indem der Franchisenehmer zwei Vertragsentwürfe von der Beklagten zur Unterschrift erhalten, beide Exemplare unterschrieben an die Beklagte zurückgesandt, diese beiden Vertragsentwürfe ihrerseits unterschrieben und sodann das für den Franchisenehmer bestimmte Vertragsoriginal an diesen übersandt hat. Vor dem Hintergrund, dass das im Besitz der Beklagten befindliche Vertragsexemplar bis heute als eine Loseblattsammlung existiert, spricht vieles dafür, dass die beiden Vertragsurkunden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder vom Kläger noch von der Beklagten zusammengeheftet worden sind und die Heftung des Exemplars des Klägers von diesem erst nach Vertragsabschluss vorgenommen worden ist. Eine Erklärung zu diesen Vorgängen war dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Verhandlungstermin des Senats nicht möglich. Es bleibt somit offen, ob im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Rabattlisten in der gebotenen Weise mit der (Haupt )Vertragsurkunde fest verbunden worden sind. Dahingehendes behauptet der Kläger, der nach allgemeinen Grundsätzen für den formwirksamen Abschluss des Franchise Vertrages darlegungs- und beweispflichtig ist, selbst nicht. Letztlich kann diese Frage allerdings auf sich beruhen.

(bb) Der Franchise Vertrag erweist sich nämlich jedenfalls deshalb als formnichtig, weil der schriftliche Vertragstext in den Ziffern 10.3 und 1.3 den Vertragswillen der Parteien nicht zutreffend wiedergibt. Nach den genannten Vertragsklauseln soll die Beklagte verpflichtet sein, dem Kläger alle im jeweils gültigen […] Sortiment aufgeführten Produkte im Rahmen ihrer Lieferfähigkeit entweder selbst zu liefern (Ziffer 10.3) oder unter Einschaltung einer Drittfirma liefern zu lassen (Ziffer 1.3). Demgegenüber bestand – unstreitig – schon bei Vertragsabschluss Einvernehmen zwischen den Parteien, dass gegen die Beklagte kein Belieferungsanspruch bestehen soll, sondern der Kläger unmittelbar in eine Lieferbeziehung zu den jeweiligen Lieferanten zu treten hat. Der Text des Franchise Vertrages gibt somit die tatsächliche Parteivereinbarung nicht zutreffend wieder; das wirklich Vereinbarte entbehrt der nach § 34 GWB a.F. vorgeschriebenen Schriftform.

Zweifel an der kartellrechtlichen Relevanz der Vertragsregelung über die vorgesehenen Lieferbeziehungen bestehen nicht. Ob der Kläger im Rahmen des Franchise-Vertrages einen direkten Lieferanspruch gegen die Beklagte hat oder ob diese nur die Verschaffung der in den beigefügten Rabattstaffeln ausgewiesenen Händlerrabatte schuldet, ist für die kartellrechtliche Beurteilung des Vertragswerks durchaus von Belang. Denn (u.a.) danach lässt sich die wirtschaftliche Bedeutung und Tragweite der im Franchise Vertrag enthaltenen wettbewerbsbeschränkenden Abreden für den Kläger ermessen.

Der Kläger kann nicht – wie er im Senatstermin reklamiert hat – die Formnichtigkeit des Franchise Vertrages mit dem Argument ausräumen, die Beklagte habe ihn aus dem Gesichtspunkt des Verhandlungsverschuldens so zu stellen, als wäre der Vertrag formgültig geschlossen worden.

Der Argumentation ist schon im Ansatz nicht zu folgen. Das Schriftformgebot des § 34 GWB a.R dient dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen Kartellkontrolle. Die Kartellbehörde soll in die Lage versetzt sein, eine kartellrechtliche Überprüfung wettbewerbsbeschränkender Abreden alleine anhand des schriftlichen Vertragstextes vornehmen zu können. Dieser öffentliche Normzweck schließt nicht nur – wie anerkannt ist (vgl. nur: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 34 Rdz. 110 m.w.N.) – den Einwand aus, die Berufung auf die Formnichtigkeit verstoße im Einzelfall gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB). In gleicher Weise darf die Formungültigkeit nicht dadurch umgangen werden, dass das nichtige Vertragsverhältnis im Wege des Schadensersatzes über die Grundsätze des Verhandlungsverschuldens aufrechterhalten wird.

Von diesen grundsätzlichen Bedenken abgesehen liegen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Verhandlungsverschulden nicht vor. Voraussetzung wäre, dass der Unwirksamkeitsgrund von der in Anspruch genommenen Partei zu vertreten ist, etwa weil es ihr oblag, den Vertrag rechtswirksam zu Stande zu bringen (vgl. nur: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 276 Rdz, 77, 101 m.w.N.). Dafür fehlt vorliegend jeder Anhaltspunkt. Es ist grundsätzlich Sache jeder Vertragspartei, für den formgültigen Vertragsschluss Sorge zu tragen. Das gilt mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch im Streitfall. Alleine der Umstand, dass der Kläger bei Abschluss des Franchise Vertrages nicht anwaltlich beraten war, begründete für die Beklagte nicht die Verpflichtung, auch im Interesse des Klägers für den rechtswirksamen Abschluss des Vertrages zu sorgen. Dass die Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein dahingehendes berechtigtes Vertrauen des Klägers geschaffen hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

bb) Ungeachtet der Formnichtigkeit des Franchise Vertrages ergibt sich ein Anspruch auf die Einkaufsvorteile auch deshalb nicht aus Ziffer 6.3 des Vertrages, weil die Vertragsklausel nach ihrem Inhalt solche Vergünstigungen nicht erfasst. Ziffer 6.3 lautet:
„[…] betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter.“

Mit den dort genannten Vorteilen sind keine finanziellen Vergünstigungen gemeint, welche die Beklagte von den Lieferanten der Franchisenehmer für ausgeführte Warenlieferungen bezieht. Die Klausel erfasst vielmehr alleine Verbesserungen, Innovationen und die daraus resultierenden Vorteile auf dem Gebiet des Marketings, des dem Franchisesystem zu Grunde liegenden Geschäftskonzepts sowie der Gestaltung eines systemgerechten Betriebsablaufs. Das ergibt die Auslegung der (Formular )Vertragsbestimmung.

(1) Auch für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten die §§ 133, 157 BGB, mithin die allgemeinen Auslegungsgrundsätze. Eine Besonderheit besteht lediglich insoweit, als ein objektiver Auslegungsmaßstab anzulegen ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH, NJW 96, 857; NJW 92, 2629).

(2) Nach diesen Grundsätzen bezieht sich der Begriff der „Vorteile“ in Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages auf den Bereich der Betriebsführung und der Geschäftsentwicklung und nicht auf Differenzrabatte oder sonstige Vergütungen, welche die Beklagte von den Lieferanten ihrer Franchisenehmer erhält.

(a) Dafür spricht bereits der Wortlaut der Vertragsklausel selbst. Bei verständiger Würdigung beziehen sich die im zweiten Halbsatz der Vertragsbestimmung genannten „Vorteile, Ideen und Verbesserungen“ auf die im ersten Halbsatz erwähnten Betreuungsleistungen der Beklagten „hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufs“. Weiterzugeben hat die Beklagte die „Vorteile“, welche die Geschäftsentwicklung, die Betriebsführung und den systemgerechten Betriebsablauf betreffen, und nicht – wie der Kläger meint – Vorteile jedweder Art und Herkunft.

(b) Bestätigt wird dieser Befund durch die systematische Stellung der Vertragsbestimmung im Vertragswerk. Abschnitt 6. des Franchise Vertrages beschäftigt sich ausschließlich mit der Beratung und Betreuung des Franchisenehmers, Ziffer 6.1 sieht eine Beratung und Unterstützung in allen geschäftlichen Angelegenheiten, namentlich auf den Gebieten des Einkaufs, des Verkaufs und des Warenangebots vor; Ziffer 6.2 erweitert die Beratungsleistungen um den Bereich der Beschaffung und Auswahl qualifizierter Mitarbeiter; Ziffer 6.4 regelt die Unterstützung der Geschäftsführung des Franchisenehmers durch die Zurverfügungstellung von statistischen Betriebsvergleichen und Ziffer 6.5 normiert schließlich die Verpflichtung beider Vertragspartner, sich gegenseitig laufend über Maßnahmen und Vorschläge zur Weiterentwicklung des […] Optik Fachgeschäft Systems zu informieren. In diesem Kontext der Erbringung von Beratungs- und Betreuungsleistungen steht auch Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt, dass sich der dort genannte Begriff der „Vorteile, Ideen und Verbesserungen“ über den Bereich dieser Beratungs- und Betreuungsleistungen hinaus – auch auf finanzielle Vergünstigungen erstrecken soll, die der Beklagten im Zusammenhang mit dem Wareneinkauf ihrer Franchisenehmer zufließen.

Das gilt umso mehr, als die Parteien den Wareneinkauf in Ziffer 10 des Franchise Vertrages gesondert geregelt haben und in einem Anhang zum Vertrag die dem Franchisenehmer zugute kommenden Lieferantenrabatte im Einzelnen ausgewiesen sind. Das vom Kläger geltend gemachte Verständnis des Begriffs der „Vorteile“ in Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages liefe im Ergebnis nicht nur auf eine Abänderung der dem Vertragswerk beigefügten Rabattstaffeln hinaus. Es hätte auch zur Konsequenz, dass der Franchisenehmer zum einen vom Lieferanten den Händlerrabatt und zum anderen von der Beklagten den Differenzrabatt erhält. Für eine solche umständliche Zahlungspraxis fehlt jedweder vernünftige Grund. Wollte die Beklagte dem Kläger über die in den Rabattstaffeln ausgewiesenen Rabatte hinaus auch die an sie fließenden Differenzrabatte zukommen lassen, hätte man im Umfang der Differenzrabatte sogleich die Lieferantenrabatte erhöhen können. Dafür, stattdessen den Zahlungsumweg über die Beklagte zu wählen, bestand weder ein Anlass noch nach der Interessenlage vernünftiger Vertragsparteien irgendeine Rechtfertigung. Das zwingt zu dem Auslegungsergebnis, dass sich die in Ziffer 6.3 des Franchise-Vertrages genannten „Vorteile“ alleine auf den Bereich der Betriebsführung und Geschäftsentwicklung und nicht auf Lieferantenrabatte beziehen.

(3) § 5 AGB Gesetz, wonach Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, führt zu keinem anderen Auslegungsergebnis.

Voraussetzung für die Anwendung der Unklarheitenregelung ist, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel am Inhalt der betreffenden Vertragsklausel verbleibt und mindestens zwei Auslegungen dann noch rechtlich vertretbar sind (BGH, NJW 97, 3434, 3435 m.w.N.). Im Streitfall verbleiben derartige berechtigte Zweifel an dem Inhalt von Ziffer 6.3 des Franchise Vertrages nicht. Legt man – wie rechtlich geboten – die genannte Vertragsklausel vor dem Hintergrund des gesamten Vertragswerks, der systematischen Stellung der Bestimmung im Klauselwerk sowie der beiderseitigen Interessenlage der Vertragspartner aus, so führt dies – wie dargelegt – zu einem eindeutigen Ergebnis.

b) Ein Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich ebenso wenig aus dem Gesichtspunkt des Auftrags nach §§ 675, 667 BGB (weshalb auch der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus §§ 675, 666 BGB ausscheidet). Der Beklagten sind die vereinnahmten Differenzrabatte nicht aus einer Geschäftsbesorgung für den Kläger zugeflossen.

aa) Der Franchisevertrag ist ein Typenkombinationsvertrag. Er wird im Allgemeinen gekennzeichnet durch das Dienstvertragselement hinsichtlich der Betriebseingliederungs- und Betriebsförderungspflichten des Franchisegebers und das geschäftsbesorgungsvertragliche Element bezüglich der Absatzförderungspflichten des Franchisenehmers. Je nach der Vertragsausgestaltung im Einzelfall können daneben weitere Vertragselemente, namentlich solche des Kaufs, der Miete oder Pacht sowie des Lizenz oder Know how Vertrages hinzutreten. Anzuwenden sind grundsätzlich die für die jeweils in Rede stehende Vertragspflicht einschlägigen Rechtsvorschriften (vgl. Martinek in Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts, § 19 Rdz. 53; derselbe in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Bearb., § 675 Rdz. D 31). Ob und gegebenenfalls inwieweit die Vertragsbeziehungen der Parteien dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht unterliegen, ist dementsprechend stets eine Frage des Einzelfalles.

bb) Im Entscheidungsfall hat der Kläger keinen Anspruch auf Herausgabe der Differenzrabatte nach den Vorschriften der Geschäftsbesorgung (§§ 675, 667 BGB). Der Beklagten sind die Differenzrabatte nicht aus einer Geschäftsbesorgung für den Kläger zugeflossen.

(1) Soweit die Beklagte Differenzrabatte auf der Grundlage derjenigen Rabattstaffeln vereinnahmt hat, die bereits vor dem Abschluss des Franchise Vertrages mit dem Kläger am 30. März 1995 ausgehandelt worden waren und die in einer Anlage zum Vertrag dokumentiert sind, scheidet ein Anspruch aus §§ 675, 667 BGB ohne weiteres aus. Diese Differenzrabatte sind nämlich nicht das Ergebnis von Preisverhandlungen, welche die Beklagte im Auftrag des Klägers geführt hat. Vielmehr hat die Beklagte dem Kläger durch Abschluss des Franchise Vertrages die von ihr bereits früher verhandelten Lieferantenrabatte quasi „verkauft“.

(2) Die Anwendung der Auftragsregeln kann deshalb von vornherein nur in Bezug auf diejenigen Differenzrabatte in Betracht kommen, die auf Preisverhandlungen der Beklagten nach dem 30. März 1995 beruhen. Auch dies ist indes nicht der Fall.

Weder nach dem (formnichtigen) Franchise Vertrag noch nach dem Inhalt der faktisch praktizierten Geschäftsbeziehung der Parteien war die Beklagte dem Kläger gegenüber kraft eines ihr erteilten Auftrags verpflichtet, während der Vertragszeit Preisverhandlungen mit den Lieferanten zu führen. Die Beklagte „schuldete“ dem Kläger lediglich die Verschaffung der in den beigefügten Rabattstaffeln ausgewiesenen Lieferantenrabatte; außerdem hat sie in Ziffer 6.1 des Franchise Vertrages zugesagt, den Kläger in Fragen des Einkaufs „zu beraten“. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung, während der fünfjährigen Vertragslaufzeit auf Anforderung des Klägers die im Franchise Vertrag genannten Lieferantenrabatte neu zu verhandeln, ist weder dieser Vertragsklausel noch dem sonstigen Inhalt des Vertrages und dem nach seiner Maßgabe praktizierten faktischen Vertragsverhältnis der Parteien zu entnehmen. Eine solche (Auftrags )Pflicht entspricht auch nicht der berechtigten Interessenlage der Beklagten als Franchisegeberin. Andernfalls wäre sie nämlich jedem einzelnen ihrer Franchisenehmer verpflichtet, auf dessen Aufforderung – und gemäß § 665 BGB sogar nach dessen Weisungen – mit den zahlreichen Lieferanten Verhandlungen über eine Verbesserung der Rabatte für die Franchisenehmer zu führen. Die Beklagte wäre damit nicht nur in einer Vielzahl von Fällen zeitlich nicht näher eingegrenzten und kaum kalkulierbaren Ansprüchen auf Durchführung von Preisverhandlungen ausgesetzt. Es bestünde überdies die nahe liegende Gefahr, dass durch eine Vielzahl von Preisverhandlungen die Geschäftsbeziehungen zu ihren Lieferanten, auf welche sie für die Belieferung ihrer zahlreichen eigenen Filialgeschäfte angewiesen ist, belastet werden. Das spricht gegen die Annahme, die Beklagte habe ihren Franchisenehmern gegenüber die Verpflichtung übernehmen wollen, auf deren Aufforderung hin praktisch jederzeit mit den Lieferanten die an die Franchisenehmer zu gewährenden Rabatte neu zu verhandeln. Dafür, dass eine solche Vertragspflicht auch aus der Sicht des Klägers gerade nicht geschuldet war, spricht im übrigen indiziell die Tatsache, dass weder der Kläger während der mehr als vierjährigen Zugehörigkeit zum Franchisesystem noch – wie die Beklagte im Senatstermin unwidersprochen vorgetragen hat – andere Franchisenehmer zu irgendeinem Zeitpunkt ein Verhandlungsverlangen zur Verbesserung der Händlerrabatte an die Beklagte herangetragen haben.

Der Umstand, dass die Beklagte in der Vergangenheit jährlich Preisverhandlungen mit den von ihr gelisteten Lieferanten geführt und dabei nicht nur die Konditionen für die Belieferung der eigenen Filialen, sondern auch die Rabatte der Franchisenehmer verhandelt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Das (Mit )Verhandeln der Händlerrabatte für ihre Franchisenehmer erklärt sich zwanglos aus dem Bestreben der Beklagten, ihr Franchisesystem attraktiv zu halten, damit die bisherigen Franchisenehmer von der Option zur Vertragsverlängerung Gebrauch machen und darüber hinaus neue Partner dem System beitreten. Es kommt hinzu, dass die Beklagte nach dem Inhalt ihres Franchise Vertrages den Franchisenehmern aber die gesamte fünfjährige Vertragslaufzeit eine Belieferung zu den in den Rabattstaffeln ausgewiesenen Händlerrabatten versprochen hat. Auch dies machte es erforderlich, in denjenigen Fällen, in denen mit den Lieferanten eine kürzere Laufzeit der ausgehandelten Rabatte vereinbart war, die Lieferkonditionen neu zu verhandeln. Vor diesem Hintergrund ist das kontinuierliche Verhandeln auch der Franchisenehmerrabatte kein aussagekräftiges Indiz, dass die Beklagte insoweit als Beauftragte des Klägers tätig geworden ist.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung zur Herausgabe vereinnahmter Schmiergelder berufen. Die von ihm zitierte Judikatur betrifft alleine die Frage, ob ein vereinnahmtes Schmiergeld zu dem Erlangten gehört, welches der Auftraggeber gemäß § 667 BGB herauszugeben hat. Für die im Streitfall entscheidungserhebliche Frage, ob die Auftragsregeln überhaupt Anwendung finden, d. h. die Beklagte beim Aushandeln der Einkaufskonditionen der Franchisenehmer als Beauftragte des Klägers gehandelt hat, ist sie nicht von Belang.

c) Aus den vorstehenden Erwägungen scheidet in gleicher Weise eine Leistungspflicht der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) aus. Die Beklagte hat die Händlerrabatte für die Franchisenehmer ausschließlich im eigenen Interesse verhandelt; sie ist nicht zugleich (auch) für die Franchisenehmer tätig geworden.

d) Ebenso wenig kann der Kläger die Differenzrabatte gemäß §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB beanspruchen. Die Beklagte hat die Lieferkonditionen nicht im Wege einer angemaßten Eigengeschäftsführung ausgehandelt. Voraussetzung wäre, dass das Verhandeln der Konditionen mit den Lieferanten für die Beklagte ein objektiv fremdes Geschäft ist. Das ist nicht der Fall. Sowohl mit Blick auf die Belieferung der eigenen Filialen als auch im Hinblick auf ihr Bemühen, das eigene Franchisesystem durch günstige Lieferkonditionen der Franchisenehmer attraktiv zu halten, verhandelt die Beklagte die Lieferkonditionen nicht als objektiv fremde Angelegenheit, sondern im eigenen Interesse.

e) Aus den gleichen Gründen rechtfertigt sich das Auskunfts- und Rechnungslegungsverlangen des Klägers nicht aus einer analogen Anwendung des § 384 Abs. 2 HGB. Die Beklagte ist beim Aushandeln der Einkaufskonditionen weder als Einkaufskommissionär des Klägers noch in einer vergleichbaren Funktion tätig geworden. Sie verhandelt die Lieferkonditionen vielmehr im eigenen Interesse, nämlich mit dem Ziel, einerseits eine preisgünstige Belieferung der eigenen Filialen sicherzustellen, und andererseits ihr Franchisesystem, dessen Erfolg wesentlich (auch) davon abhängt, dass den Franchisenehmern günstige Händlerrabatte angeboten werden können, attraktiv gestalten zu können.

e) Ebenso scheidet ein deliktischer Ersatzanspruch (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB; § 826 BGB) aus. Die Beklagte hat – wie sich unmittelbar aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – beim Aushandeln der Lieferantenrabatte keine Vermögensbetreuungspflichten des Klägers wahrzunehmen.

f) Dem Kläger stehen die Differenzrabatte auch nicht aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) zu.

aa) Eine Leistungskondiktion des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB scheidet bereits deshalb aus, weil die Differenzrabatte im Verhältnis zwischen Lieferant und Beklagter geleistet worden sind. Nach den Vereinbarungen, welche die Beklagte mit den Lieferanten getroffen hat, zahlen diese die Differenzrabatte aus eigenem Vermögen ziel- und zweckgerichtet an die Beklagte. Ausschließlich in diesem Leistungsverhältnis (Lieferant – Beklagte) kann eine Kondiktion der Differenzrabatte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB in Betracht kommen.

bb) Einer Eingriffskondiktion des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB steht schon der Vorrang der Leistungskondiktion entgegen. Danach hat, wenn der Bereicherungsempfänger (hier: die Beklagte) die Vermögensverschiebung durch die Leistung eines anderen erlangt hat, grundsätzlich nur dieser Leistende (hier: der zahlende Lieferant) einen Bereicherungsanspruch gegen den Bereicherungsempfänger.

cc) Der Anspruch auf die Differenzrabatte ergibt sich schließlich nicht aus einer Rückabwicklung des gesamten (formnichtigen) Franchisevertrages.

Der Kläger beansprucht die teilweise Rückzahlung der geleisteten Franchisegebühren in Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte. Zur Rechtfertigung trägt er vor: Aus dem Franchisevertrag habe die Beklagte an sich die Weitergabe aller Rabatte und sonstiger Einkaufsvorteile, die auf den Bestellungen der Franchisenehmer beruhen, geschuldet. Indem die Beklagte die Differenzrabatte heimlich vereinnahmt habe, habe sie folglich ihre Franchisegeberleistungen nur unvollständig erbracht. Das führe im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der auf den (formnichtigen) Franchise Vertrag beiderseits erbrachten Leistungen nach der Saldotheorie zu einem Kondiktionsanspruch gegen die Beklagte. Der Höhe nach belaufe sich der Bereicherungsanspruch auf die verschwiegenen Differenzrabatte. Es entspreche gefestigter Judikatur, dass dasjenige, was der Vertragspartner durch arglistige Täuschung des anderen Teils erlangt habe, ungeschmälert zurückgewährt werden müsse.

Dem ist nicht zu folgen. Schon dem Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist nicht zuzustimmen. Die Beklagte hat ihre Franchisegeberleistungen nicht unvollständig erbracht. Wie ausgeführt, war die Beklagte nach dem Inhalt des Franchise Vertrages nicht verpflichtet, die von den Lieferanten erhaltenen Differenzrabatte an den Kläger weiterzuleiten; ebenso wenig war die Beklagte dem Kläger verpflichtet, während der vorgesehenen Laufzeit des Franchise Vertrages die in den Rabattstaffeln ausgewiesenen Händlerrabatte neu zu verhandeln. Die Beklagte hat folglich sämtliche Leistungen erbracht, die ihr nach dem Inhalt des (formnichtigen) Franchise Vertrages als Gegenleistung für die vereinbarten Franchisegebühren oblagen. Bei der rechtlich gebotenen Saldierung der beiderseits erbrachten Leistungen der Parteien ergibt sich folglich kein (rechtsgrundloser) Überschuss zu Gunsten des Klägers.

g) Der Kläger stützt seinen Anspruch auf Herausgabe der Differenzrabatte außerdem auf die Vorschriften zum Preisbindungsverbot (§§ 15, 35 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.;

§§ 14, 33 Satz 1 GWB n.F.). Auch darin findet das Auskunftsbegehren keine Grundlage.

Durchgreifende Bedenken gegen den tenorierten Auskunftsanspruch ergeben sich bereits daraus, dass der Kläger der vom Landgericht ausgeurteilten Auskünfte zur Bezifferung eines (etwaigen) Schadensersatzanspruchs aus §§ 35 Abs. 1 Satz 1, 15 GWB a.F. und §§ 33 Satz 1, 14 GWB n.F. überhaupt nicht bedarf. Denn der Schaden, den der Kläger infolge einer kartellrechtswidrigen Preisbindung erlitten haben kann, beziffert sich auf denjenigen Rabatterhöhungsbetrag, den er als einzelner Franchisenehmer (oder möglicherweise im Rahmen der Einkaufskooperation „[…]“) durch Preisverhandlungen hätte erzielen können. Er entspricht aber mit Sicherheit nicht den von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatten; denn diese sind Ergebnis der gesamten Nachfragemacht der Beklagten, und jene resultiert daraus, dass die Beklagte in den Vertragsverhandlungen mit den Lieferanten etwa 160 eigene Filialen und rund 80 Franchisenehmer repräsentiert.

Darüber hinaus steht dem Kläger auch der dem Auskunftsverlangen zu Grunde liegende kartellrechtliche Schadensersatzanspruch nicht zu.

aa) § 15 GWB a.F. der sachlich unverändert in § 14 GWB n.F. übernommen worden ist verbietet es, durch Verträge die Freiheit eines Vertragsbeteiligten in der Gestaltung von Preisen (oder Geschäftsbedingungen) in dessen Verträgen mit Dritten zu beschränken. Die Vorschrift betrifft zum einen Verträge, die einen Vertragsbeteiligten rechtlich bindend zu bestimmten Preisen (oder Geschäftsbedingungen) in Verträgen mit Dritten verpflichten. Das Verbot der unzulässigen Preisbindung erfasst daneben solche Absprachen, bei denen der Vertragspartner bei der inhaltlichen Gestaltung der Zweitverträge zwar im Rechtssinne frei bleibt, aber im Übrigen vertragliche Absprachen und Bindungen vorliegen, die den Gebrauch dieser Freiheit in einer Weise mit wirtschaftlichen Nachteilen verbinden, dass dies einer rechtlichen Bindung gleich erachtet werden muss. Bloß tatsächliche Bindungen genügen demgegenüber nicht.

Da § 15 GWB; a.F. nach seinem Wortlaut nämlich eine vertragliche Beschränkung voraussetzt, muss auch die wirtschaftliche Beschränkung Teil der Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern des Erstvertrages sein. Folglich reichen rein tatsächliche wirtschaftliche Bedingungen nicht aus, selbst wenn sie in ihren Auswirkungen einen Preisbindungsdruck erzeugen (BGH, NJW 99, 2671, 2672; WuW/E BGH 2819, 2822 – Zinssubvention; WuW/E BGH 2647, 2649 – Nora Kunden Rückvergütung; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdz. 16 17; Wolter in Frankfurter Kommentar, Loseblatt Sammlung, § 15 Rdz. 73).

bb) Nach diesen Rechtsgrundsätzen lässt sich eine Preisbindungsvereinbarung zum Nachteil des Klägers nicht feststellen.

(1) Eine vertraglich vereinbarte Preisbindung lässt sich nicht feststellen.

(a) Allerdings ist durch das Schreiben der Beklagten vom 12. Juni 1987 an die Firma „W. O.“ (Anlage K 2, vollständig vorgelegt mit Schriftsatz vom 19.02.2001 in dem Parallelverfahren U (Kart) 45/00) nachgewiesen, dass die Beklagte in der Vergangenheit zum Nachteil ihrer Franchisenehmer zumindest mit diesem Lieferanten eine Preisbindungsvereinbarung geschlossen hat. In dem zitierten Schreiben werden die Konditionen, unter denen die Belieferung der Franchisenehmer erfolgen soll, im Einzelnen aufgeführt. In diesem Zusammenhang heißt es u. a.:

„Nur der Ordnung halber weisen wir darauf hin, dass Preisverhandlungen grundsätzlich nur über uns geführt werden können und nicht mit dem Franchise Partner zu verhandeln sind.“

Die Beklagte hat in dem Schreiben ausdrücklich das durch Unterschrift zu dokumentierende – Einverständnis des Lieferanten mit dieser Vorgehensweise gefordert (und auch erhalten). Der Firma „W. O.“ ist damit kraft Vertrages die Verpflichtung auferlegt worden, die Preise, zu denen sie die Franchisenehmer beliefert, ausschließlich mit der Beklagten auszuhandeln und Preisverhandlungen mit den Franchisenehmern zu unterlassen. Darin liegt eine kartellrechtswidrige Preisbindung. Der Inhalt des Schreibens erschöpft sich – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht in einem informativen Hinweis an die Lieferanten, dass nach der mit den Franchisenehmern intern vereinbarten Aufgabenverteilung das Aushandeln der Lieferantenpreise ihre (der Beklagten) Aufgabe sei.

Das Schreiben führt obschon es aus dem Jahre 1987 stammt indiziell Beweis für eine Preisbindung auch zum Nachteil des Klägers, mithin für die Zeit ab März 1995. Die Beklagte fordert und vereinnahmt nach wie vor von den Lieferanten Differenzrabatte. Ihre Praxis hat sie noch bis in das Jahr 2000 gegenüber ihren Franchisenehmern geheim gehalten. Dem kann eine Preisbindung, wie sie durch das Schreiben an die Firma „[…]“ vom 12. Juni 1987 dokumentiert ist, zu Grunde liegen. Es ist deshalb Sache der Beklagten, das durch Anlage K 2 geführte Indiz auszuräumen.

(b) Das ist der Beklagten nach dem Ergebnis der in dem Parallelverfahren U (Kart) 45/00 durchgeführten Beweisaufnahme – mit deren Verwertung auch im vorliegenden Prozess sich beide Parteien einverstanden erklärt haben – gelungen. Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte jedenfalls seit dem Beitritt des Klägers zum Franchisesystem der Beklagten im März 1995 den gelisteten Lieferanten Preisverhandlungen mit den Franchisenehmern nicht mehr untersagt hat.

(aa) Der Zeuge P., der bei der Beklagten als Einkaufsleiter beschäftigt ist und das Schreiben an die Firma „[…]“ vom 12. Juni 1987 verfasst hatte, hat dies bekundet. Er hat ausgesagt, dass sich das Franchisesystem der Beklagten seinerzeit in der Aufbauphase befunden und die Beklagte lediglich drei Franchisenehmer gehabt habe. Er selbst sei im Bereich des Einkaufs erst seit 1986 tätig und es habe sich bei dem Schreiben vom 12. Juni 1987 insoweit um die ersten „Gehversuche“ gehandelt. Zu keinem Zeitpunkt habe es mit den Lieferanten Preisbindungsvereinbarungen zulasten der Franchisenehmer gegeben. Der Beklagten sei es nach ihrem Geschäftskonzept stets darum gegangen, für die Franchisenehmer Lieferkonditionen zu erreichen, die über dem Marktüblichen liegen. Vor diesem Hintergrund habe es objektiv betrachtet keine Veranlassung gegeben, den Lieferanten unmittelbare Preisverhandlungen mit den Franchisenehmern zu verbieten. Aus heutiger Sicht könne er sich den Zweck des „Preisverhandlungsverbots“ in dem Schreiben vom 12. Juni 1997 deshalb nur dahin erklären, dass Nachverhandlungen der Lieferanten mit dem Ziel, die von ihr (der Beklagten) zuvor verhandelten Konditionen zu verschlechtern, verhindert werden sollten. Jedenfalls sei nach dem Eintritt von zwei weiteren Franchisenehmern im Jahre 1989 die Verwendung der Klausel, durch welche den Lieferanten Preisverhandlungen mit den Franchisenehmern untersagt werden, eingestellt worden.

Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit und Glaubhaftigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Dass mit der in Rede stehenden Klausel die Lieferanten lediglich daran gehindert werden sollten, die von der Beklagten ausgehandelten günstigen Rabatte wieder „wegzuverhandeln“, ist ohne weiteres denkbar und möglich. Zwar wird rechtlich gesehen dadurch der Tatbestand einer Preisbindung der Lieferanten nicht ausgeräumt. Die Ausführungen machen aber die weitere – und im Streitfall entscheidende – Bekundung des Zeugen plausibel, dass nämlich 1989, nachdem das Franchisesystem mittlerweile rund zwei Jahre (erfolgreich) betrieben worden sei, die Verwendung der „Verbotsklausel“ aufgegeben worden sei. Anhaltspunkte, dass diese Aussage nicht den Tatsachen entspricht, liegen nicht vor. Solche Umstände vermag auch der Kläger nicht aufzuzeigen. Insbesondere vermag er aus der Zeit nach 1987 kein stichhaltiges Indiz darzulegen, welches diese Bekundung des Zeugen widerlegen könnte.

(bb) Die Aussage des Zeugen B. steht den Angaben des Zeugen P. nicht entgegen. Der Zeuge B. hat bei seiner Vernehmung bekundet, eine Reihe der von der Beklagten gelisteten Lieferanten hätten in Gesprächen nach 1993 eine Erhöhung des Händlerrabatts sinngemäß unter Hinweis darauf abgelehnt, dass das Verhandeln der Konditionen Sache der Beklagten sei und ihnen (den Lieferanten) insoweit die Hände gebunden seien. Diese Äußerung der Lieferanten ist zu vage, als dass sie die Aussage des Zeugen P. widerlegen und die Feststellung einer vertraglichen Preisbindung tragen könnte. Hinter der Erklärung der Lieferanten kann sich ohne weiteres bloß die Tatsache verbergen, dass wie unstreitig ist wegen der an die Beklagte zu zahlenden Differenzrabatte wirtschaftlich kein Spielraum für eine Erhöhung der Händlerrabatte besteht. Auf eine vertraglich vereinbarte Preisbindung der betreffenden Lieferanten lässt sich daraus nicht hinreichend sicher schließen.

(cc) Gleiches gilt für die Äußerung von Vertretern des Lieferanten „[…].“ am 27. April 2001, welche die Zeugin H. bekundet hat. Auf der Fachmesse Optika in Köln sei – so hat die Zeugin angegeben – ihrem Ehemann gegenüber mitgeteilt worden, dass diesem nicht mehr die günstigen Konditionen der […] Einkaufsgemeinschaft eingeräumt werden könnten, nachdem er wieder […] Franchisenehmer sei. Diese Äußerung bedeutet nicht mehr als den Hinweis, dass […] Franchisenehmer die […] Konditionen bekommen. Der Schluss, dass höhere Rabatte wegen einer vertraglichen Preisbindung nicht gewährt werden können, lässt sich daraus nicht ziehen.

(dd) Der Kläger leitet die geltend gemachte Bindung der Lieferantenpreise darüber hinaus aus den Anlagen K 4 bis K 8, K 9, K 11, K 13, K 14 und K 15 her. Durch die Hausmitteilungen und die Korrespondenz der Beklagten mit den Lieferanten – so meint er – werde (indiziell) nachgewiesen, dass die Beklagte auf Grund vertraglicher Absprachen befugt und in der Lage gewesen sei, deren Abgabepreise an die Franchisenehmer einseitig und verbindlich festzulegen. Das trifft nicht zu. Zwar mag der – namentlich mit den Schreiben K 5, K 7 bis K 11, K 13 bis K 15 erfolgte – Schriftverkehr, welche die Beklagte mit den Lieferanten über die Festlegung der Lieferantenrabatte geführt hat, auf den ersten Blick den vom Kläger reklamierten Eindruck erwecken. In diese Richtung scheint insbesondere das Schreiben der „[…]“ an die Beklagte vom 29.09.1998 (Anlage K 15) zu deuten, in dem es u. a. heißt:

„Bitte überlegen Sie, wie wir unter Berücksichtigung dieser Veränderung die Rabattstaffel der Franchisenehmer gestalten sollen. Wie ich Ihnen bereits sagte, machen wir jetzt bereits mit […] Franchisern auf Grundlage der 98iger Rabattstaffel Abschlüsse allerdings unter dem Vorbehalt, dass bei einer Änderung dieser Staffel durch […] automatisch diese Staffel zur Anwendung kommt.“

Bei genauer Betrachtung ist aus den genannten Schreiben und Hausmitteilungen indes nicht der hinreichend sichere Schluss auf eine kartellrechtswidrige Preisbindung der Lieferanten gerechtfertigt. Bei der Würdigung der Schreiben ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit den Lieferanten zum einen die Lieferkonditionen und Preise ihrer Franchisenehmer und zum anderen die an sie selbst abzuführenden Differenzrabatte aushandelt. Vor diesem Hintergrund ist es ohne weiteres plausibel und nachvollziehbar, dass von den Lieferanten eine Erhöhung der Händlerrabatte für die Franchisenehmer nur nach Rücksprache mit der Beklagten vorgenommen wird. Man mag den Schreiben entnehmen, dass die Lieferanten der Beklagten dabei die Entscheidung überlassen (haben), ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Franchisenehmer Rabatte geändert werden. Erklärlich ist dies allerdings zwanglos durch die Tatsache, dass sich die Höhe der Franchisenehmer Rabatte unmittelbar auch auf die Differenzrabatte für die Beklagte auswirkt und umgekehrt. Hierauf kann ohne weiteres die maßgebliche Beteiligung der Beklagten bei einer Anpassung der Rabattstaffeln zurückzuführen sein. Einen darüber hinausgehenden Schluss dahin, den Lieferanten sei vertraglich verboten gewesen, den Franchisenehmern freiwillig höhere Rabatte zu gewähren, lassen die aufgeführten Schreiben nicht zu. Erst recht reichen sie nicht aus, um die Aussage des Zeugen P. zu widerlegen, wonach es seit 1989 kein vertragliches Verbot an die Lieferanten gegeben habe, Preisverhandlungen mit den Franchisenehmern zu führen.

(2) Eine Preisbindung mittels wirtschaftlicher Beschränkungen liegt gleichfalls nicht vor.

(a) Die Beklagte räumt ein, dass die Abschöpfung der Differenzrabatte die Lieferanten aus wirtschaftlichen Gründen hindert, den Franchisenehmern höhere als die von ihr ausgehandelten Warenrabatte zu gewähren. Dabei handelt es sich indes nur um Folgen rein tatsächlicher Art, die nicht unter das kartellrechtliche Preisbindungsverbot fallen. Dass der Freiraum der Lieferanten bei der Preisgestaltung gegenüber den Franchisenehmern eingeschränkt (oder sogar aufgehoben) ist, beruht nicht darauf, dass die Lieferanten auf Grund Vereinbarung mit der Beklagten bei der Gewährung höherer Rabatte mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen haben. Die Freiheit bei der Preisgestaltung ist vielmehr alleine faktisch dadurch beschränkt, dass die Lieferanten die Differenzrabatte an die Beklagte abführen. Solche Beschränkungen bloß tatsächlicher Art werden von § 15 GWB a. F. nicht erfasst.

(b) Aus den gleichen Erwägungen sind auch die weiteren Ausführungen der Berufung, dass die Gewährung höherer Rabatte für den Lieferanten nicht praktikabel sei, rechtlich unerheblich. Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass

– keinerlei Anreiz für die Einräumung höherer Rabatte bestehe, weil im Falle einer – dadurch erhofften – Umsatzsteigerung auf die Mehrerlöse wieder Differenzrabatte an die Beklagte fällig werden,

– sich Vorzugsrabatte nicht geheim halten lassen und folglich damit zu rechnen ist, dass andere Franchisenehmer aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung ebenfalls die höheren Rabatte fordern werden,

– die Beklagte sogleich von dem Lieferanten eine Erhöhung ihrer eigenen Rabatte in gleicher Höhe fordern wird.

Auch bei diesen Konsequenzen handelt es sich nur um eine faktische Einschränkung der Preisgestaltungsfreiheit. Die vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkte und Überlegungen mögen den Lieferanten rein tatsächlich davon abhalten, den Franchisenehmern höhere Rabatte einzuräumen. Sie beruhen aber nicht wie es für eine unzulässige Preisbindung erforderlich wäre – auf vertraglichen Absprachen und Bindungen, die den Gebrauch der Preisgestaltungsfreiheit mit wirtschaftlichen Nachteilen verbinden. Die vom Kläger geltend gemachten wirtschaftlichen Folgen sind nicht Teil der Vereinbarung mit der Beklagten, sondern rein tatsächlicher Natur.

h) Ein Anspruch auf Herausgabe der Differenzrabatte steht dem Kläger schließlich nicht aus dem Gesichtspunkt des Verhandlungsverschuldens zu.

Der Kläger hat dazu im Senatstermin geltend gemacht, die Beklagte habe die Vereinnahmung von Differenzrabatten pflichtwidrig verschwiegen. Bei einer Aufklärung über die Differenzrabatte hätte er vom Abschluss des Franchise Vertrages abgesehen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 29. Oktober 2001 macht der Kläger ergänzend geltend, dass er bei einer Offenlegung der Differenzrabatte Kaufverträge mit den Lieferanten zu entsprechend günstigeren Rabattkonditionen abgeschlossen haben würde. Daraus rechtfertigt sich indes ein Anspruch auf die Differenzrabatte nicht.

aa) Einer Schadensersatzhaftung der Beklagten steht schon entgegen, dass die reklamierte vorvertragliche Pflichtverletzung nicht ursächlich für den Vertragsabschluss durch den Kläger gewesen sein kann. Zum einen ist der Franchise Vertrag nämlich wegen Verstoßes gegen § 34 GWB a.R nicht rechtswirksam zu Stande gekommen. Zum anderen ist zwischen den Parteien außer Streit, dass die Händlerrabatte, welche die Beklagte ihren Franchisenehmern verschafft, marktüblich sind. Vor diesem Hintergrund ist die bloß pauschale Behauptung des Klägers, bei Offenlegung der Differenzrabatte nicht zum Verlagsabschluss bereit gewesen zu sein, ohne hinreichende Substanz und nicht nachvollziehbar.

Der Kläger kann auch nicht geltend machen, dass er zwar den Franchise Vertrag abgeschlossen, bei einer Offenlegung der Differenzrabatte aber mit den Lieferanten im Umfang dieser Differenzrabatte günstigere Konditionen für die eigene Belieferung ausgehandelt haben würde. Dem steht die Tatsache entgegen, dass der Lieferant Differenzrabatte bereits an die Beklagte hätte zahlen müssen und damit der wirtschaftliche Spielraum – unstreitig – erschöpft war.

bb) Darüber hinaus fehlt es auch an einer vorvertraglichen Pflichtverletzung. Die Beklagte musste den Kläger redlicherweise nicht darüber informieren, dass sie für die von diesem getätigten Bestellungen Differenzrabatte von den gelisteten Lieferanten erhält.

Grundsätzlich ist es Sache jeder Vertragspartei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Es besteht daher keine allgemeine Pflicht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sein können. Nur solche Umstände, die für die Willensbildung des Vertragspartners von ausschlaggebender Bedeutung sind – insbesondere solche, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können – müssen ungefragt offenbart werden (vgl. Palandt, BGB, 60. Aufl., § 123 Rdz. 5 m.w.N.).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen war die Beklagte nicht gehalten, den Kläger über die mit den Lieferanten vereinbarten Differenzrabatte zu unterrichten. Es ist weder vom Kläger nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich, dass den Differenzrabatten eine ausschlaggebende Bedeutung für den Abschluss des Franchise Vertrages zukam. Der Kläger hat sich in dem Bewusstsein, dass er gegen Zahlung der Franchisegebühren (u.a.) die in den Rabattstaffeln ausgewiesenen Händlerrabatte erhalten wird und dass diese Rabatte – unstreitig marktüblich sind, zum Abschluss des Franchise Vertrages entschlossen. Die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte konnten für ihn nur dann von grundlegender Bedeutung für den Vertragsabschluss sein, wenn er sich mit den von der Beklagten zugesagten Rabatten laut Rabattstaffel nicht zufrieden geben und mit den Lieferanten noch höhere Rabatte aushandeln wollte. Für eine Aufklärungspflicht müsste darüber hinaus hinzukommen, dass die Beklagte eine solche Absicht des Klägers erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Beides lässt sich nicht feststellen. Der Kläger macht selbst nicht geltend, dass er bei Abschluss des Franchise Vertrages mit den offen gelegten Händlerrabatten unzufrieden gewesen sei und eine Verbesserung der Rabatthöhe mit den gelisteten Lieferanten habe aushandeln wollen. Es ist auch nicht vorgetragen, dass der Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt während der mehr als vierjährigen Vertragslaufzeit bei den Lieferanten tatsächlich um eine Erhöhung der von der Beklagten ausgehandelten Rabatte nachgesucht hat. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass der Kläger der Beklagten gegenüber im Rahmen der Vertragsverhandlungen seine Absicht oder Erwartung zum Ausdruck gebracht hat, die Sätze der Rabattstaffeln selbst noch verbessern zu können. Nur in einem solchen Fall hätte die Beklagte indes Anlass haben können, den Kläger ungefragt auf die von ihr vereinnahmten Differenzrabatte, die unstreitig – den Verhandlungsspielraum der Lieferanten bei den Händlerrabatten abschöpfen, hinzuweisen. Soweit der Kläger auf Fälle verweist, in denen die Rechtsprechung eine (vor)vertragliche Verpflichtung angenommen hat, den anderen Teil auf vereinnahmte Innenprovisionen hinzuweisen oder vollständig und richtig über alle für die Kapitalanlage wesentlichen tatsächlichen Umstände aufzuklären, handelt es sich um andere Fallkonstellationen. In jenen Fällen nahm der offenbarungspflichtige Teil Vermögensinteressen des anderen Teils wahr und die aufklärungsbedürftige Tatsache betraf Umstände, die für den Erfolg des in Aussicht genommenen Geschäfts ersichtlich von wesentlicher Bedeutung waren. Das trifft wie vorstehend ausgeführt auf die im Streitfall relevanten Differenzrabatte nicht zu.

B. Klage auf Feststellung der Herausgabepflicht bezüglich der vereinnahmten Einkaufsvorteile

Auch insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Beklagte dadurch, dass sie von den Lieferanten Differenzrabatte gefordert und erhalten hat, weder vertragswidrig gehandelt noch sich dem Kläger gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht.

II. Zur Anschlussberufung des Klägers

Mit seiner Anschlussberufung begehrt der Kläger nach dem zuletzt gestellten Antrag – hilfsweise zu dem mit der Klage verfolgten Auskunftsanspruch – die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in Höhe von 44.425,34 DM nebst Zinsen. Damit bleibt der Kläger erfolglos.

Der Kläger verfolgt den Zahlungsanspruch hilfsweise zur Auskunft über die von der Beklagten vereinnahmten Einkaufsvorteile und verweist zur Rechtfertigung des Anspruchs auf seine Ausführungen auf Seite 31 der Klageschrift (GA 77) zur Streitwertberechnung seiner ursprünglichen Stufenklage. Die Forderungssumme von 44.425,34 DM wird folglich als der Betrag der – nach Meinung das Klägers auszukehrenden Einkaufsvorteile beansprucht. Die Zahlungsklage ist schon dem Grunde nach unberechtigt. Ein Anspruch auf Weitergabe der Einkaufsvorteile steht dem Kläger – wie dargelegt – nicht zu. Die Klage ist darüber hinaus auch zur Anspruchshöhe nicht schlüssig vorgetragen. Die Ausführungen auf Seite 31 der Klageschrift erschöpfen sich in der pauschalen Behauptung, die geschätzten Einkaufsvorteile seien mit 8 % der getätigten Einkaufssumme zu veranschlagen. Es liegt auf der Hand und bedarf deshalb keines rechtlichen Hinweises nach § 139 ZPO, dass dieser Sachvortrag ohne jede Substanz und zur nachvollziehbaren Bezifferung eines dem Kläger entstandenen Schadens völlig unzureichend ist. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 29.10.2001 und der Beklagten vom 07.11.2001 geben im Übrigen, und zwar des gesamten im Berufungsverfahren klärungsbedürftigen Streitstoff betreffend, keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.