Vertrags- und kartellrechtswidriges Verhalten einer Franchisegeberin

[…]

Tatbestand

Die Beklagte betreibt die zweitgrößte Optikerkette in Deutschland mit heute insgesamt 300 Brillengeschäften, von denen ca. 4/5 eigene Filialen der Beklagten sind. Die weiteren Geschäfte dieser Kette werden von selbstständigen Unternehmern betrieben, mit denen die Beklagte im Wesentlichen gleich lautende Franchise Verträge abgeschlossen hat.

Der Kläger ist Franchisenehmer der Beklagten. Der Franchise Vertrag vom 17.01.1994 (im Folgenden: FV) räumt dem Kläger das Recht ein, ein Optiker Fachgeschäft unter der Bezeichnung „[…]“ zu betreiben, wobei er berechtigt und verpflichtet ist, die Dienstleistungen der Beklagten in seinem Betrieb zu verkaufen und die Geschäftsbezeichnung der Beklagten bei allen Tätigkeiten zu benutzen. Die Beklagte hat die Kosten für die Durchführung von Schulungsmaßnahmen zu tragen (Ziff. 5.4 FV). Sie hat ferner gem. Ziff. 4.1 einheitliche Werbemaßnahmen für die Fachgeschäfte des Systems zu erarbeiten. Dabei steht die regionale und überregionale Werbung im Ermessen der Beklagten (Ziff. 4.2). Der Kläger ist verpflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen. Ergänzend heißt es dazu in Ziff. 4.4 FV:

„[…] erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. […] stattet Herrn G. nach eigenem Ermessen kostenlos nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe und Dekorationsmitteln, z. B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u. ä. aus;
Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe und Dekomittel nach den Vorgaben von […] für seinen Betrieb einzusetzen.“

Für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe und Dekorationsmaterialien hat der Kläger einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag von 2 % seines 800.000,– DM nicht übersteigenden Netto Umsatzes, für den übersteigenden Umsatz 1 %, an die Beklagte zu zahlen (Ziff. 7.3). Der Kläger hat ferner eine monatliche Lizenz /Servicegebühr von 4 % des Umsatzes, für den 800.000,– DM übersteigenden Umsatz 2 %, zu zahlen (Ziff. 7.2 FV).

Nach Ziff. 6 Nrn. 1 bis 3 ist die Beklagte u. a. zu folgenden Leistungen verpflichtet:

„[…] berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des […] Optik Fachgeschäft Angebotes und in Organisationsfragen.

Während der Vertragsdauer werden Vertreter von […] den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.

Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.
[…] betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter.“

Die im Vertrag vorgesehene Gebietsschutzklausel (Ziff. 1.5 FV) ist handschriftlich durchgestrichen. Der Vertrag hatte eine ursprüngliche Laufzeit von fünf Jahren. Der Kläger hat von dem ihm eingeräumten einmaligen Optionsrecht über weitere fünf Jahre gem. Ziff. 12.1 FV Gebrauch gemacht. Nach Ziff. 12.4 FV soll ein wichtiger Grund, der jede Vertragspartei zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt, insbesondere eine grobe Verletzung des Vertrages sein. Der Vertrag darf ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden, wenn „das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist“ (Ziff. 12.4 a. E. FV).
Der Kläger betreibt sein Optiker Fachgeschäft im R. Center in B. Über die Räumlichkeiten schloss er mit der Beklagten einen bis zum 31.03.2004 befristeten Untermietvertrag, der gem. § 4 bei einer Auflösung des Franchise Vertrages mit einer Frist von 4 Wochen zum nächsten Monatsende gekündigt werden kann. Den Geschäftsbetrieb erwarb der Kläger durch Kaufvertrag vom 11.01.1994 zu einem Kaufpreis von 200.000,– DM von der Beklagten. Der Kläger übernahm das Geschäft zum 01.04.1994. Er betrieb außerdem als Franchisenehmer der Beklagten ein weiteres Optiker Fachgeschäft in H.

Im Jahre 1998 kam es vermehrt zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und ihren Franchisenehmern. Daraufhin schloss sich eine große Zahl von Franchisenehmern zu einer „Interessengemeinschaft der Franchisenehmer der […]“ zusammen. Die Franchisenehmer beziehen die Gläser direkt von den Lieferanten. Die Rabatte, die den Franchisenehmern bei den von ihnen auf eigene Rechnung vorgenommenen Einkäufen bei den Lieferanten gewährt werden, ergeben sich aus einer dem FV beigefügten „Rabattstaffel Gläser“. Die dem FV des Klägers beigefügte Rabattstaffel (S. 19 FV) enthält für drei dort aufgeführte Lieferanten gestaffelt nach dem Absatzvolumen Rabattsätze von 24 – 36 % auf die in der Preisliste der Lieferanten genannten Preise. Die Beklagte sandte dem Kläger wiederholt neue Rabattstaffeln mit geänderten Rabattsätzen zu.

Die Beklagte hat mit diesen Glaslieferanten Rahmenabkommen abgeschlossen, in denen die den Franchisenehmern zu gewährenden Rabatte vereinbart sind. Die so den Franchisenehmern gewährten Rabatte entsprechen jedoch nicht denjenigen Preisnachlässen, die die Beklagte tatsächlich mit den Glaslieferanten aushandelt. Diese sind höher und betragen bis zu 52 % auf die Listenpreise. Die Lieferanten sind verpflichtet, auf die von den Franchisenehmern getätigten Umsätze den jeweiligen Differenzbetrag zwischen den diesen eingeräumten Rabatten und dem mit der Beklagten vereinbarten Rabattsatz jeweils direkt an die Beklagte zu zahlen (so genannte „kick backs“).

Den Franchisenehmern wurde diese Praxis nicht mitgeteilt. In einem Schreiben des Rechtsanwaltes B. vom 18.03.1999, in dem dieser von der Beklagten im Namen verschiedener Franchisenehmer Auskunft über die der Beklagten gewährten Einkaufsvorteile verlangte, war der Verdacht noch auf den unterschiedlichen Wareneinsatz gegenüber den Filialen der Beklagten gegründet worden. Die Beklagte sandte darauf die für ihren Rechtsanwalt bestimmten Unterlagen über die Einkaufskonditionen versehentlich an Rechtsanwalt B., der auch den Kläger vertritt. Dieser kopierte daraufhin die Dokumente und leitete sie an seine Mandanten weiter.

Einzelheiten der von der Beklagten geschlossenen Großabnehmerabkommen sind streitig. In gleich lautenden Schreiben der […], der Rechtsvorgängerin der Beklagten, an die Fa. W. Optik und die Fa. We. vom 12.06.1987, die von diesen jeweils gegengezeichnet zurückgesandt wurde, heißt es:

„Nur der Ordnung halber weisen wir darauf hin, dass Preisverhandlungen grundsätzlich nur über uns geführt werden können und nicht mit dem Franchise Partner zu verhandeln sind.“ (Anlage K2)

Zum 1. Februar 1997 handelte die Beklagte mit den Glaslieferanten neue Rabattstaffeln aus. Diese wurden den Franchisenehmern jedoch nicht zugesandt. Die Beklagte vereinbarte mit den Glaslieferanten, dass diese mit den Franchisenehmern weiterhin nach den alten Rabattsätzen abrechnen sollten. Die Differenz zwischen den Rabatten nach neuer und alter Rabattstaffel sollte monatlich als „[…]“ ausgewiesen werden und an die Franchisenehmer gehen.

Im Jahre 1998 begann die Beklagte, ihre Werbung zu verstärken und insbesondere vermehrt durch Fernsehwerbung auf sich aufmerksam zu machen. Wegen der hierfür anfallenden höheren Werbekosten übersandte die Beklagte den Franchisenehmern eine Zusatzvereinbarung vom 15.12.1998 zum FV, in der eine Erhöhung der Werbepauschale auf 6 % des Nettoumsatzes vorgesehen war. Diese Zusatzvereinbarung wurde von einem Teil der Franchisenehmer unterzeichnet. Die übrigen Franchisenehmer, unter ihnen auch der Kläger, weigerten sich. Mit einer Hausmitteilung vom 25.08.1999 kündigte die Beklagte an, dass diejenigen Partner, die die erhöhten Werbekosten nicht entrichteten, zukünftig keine Werbematerialien kostenlos bekämen, sondern die Kosten dafür zu übernehmen hätten. Gleichzeitig bot die Beklagte das Dekorationsmaterial (Poster, Preisschilder u.ä.) für die gerade laufende Fernseh- Werbekampagne zum Preis von 1.950,– DM netto an. Mit einer weiteren Hausmitteilung vom 02.09.1999 verlangte sie von den Franchisenehmern für eine Mitarbeiterschulung eine Teilnahmegebühr von 400,– DM. Frühere Seminare waren dagegen kostenlos gewesen.

Das neue Werbekonzept der Beklagten sah insbesondere vor, preislich attraktive Angebote in den Vordergrund zu stellen.
Im Februar 1999 bewarb die Beklagte ein „Familien Set Angebot“ mit dem Inhalt: „Die […] Idee: Beim Setangebot gibt es die zweite Brille für nur 75,– DM (inkl. Einstärkengläser)“. Die Aktion wurde auch im Fernsehen beworben. Mit Schreiben vom 24.02.1999 mahnte Rechtsanwalt B. die Beklagte im Namen der Interessengemeinschaft ab, weil die Werbung eine unzulässige Preisempfehlung an die Franchisenehmer darstelle. Die Beklagte ließ dies mit Schreiben vom 09.03.1999 zurückweisen. Darin wurde allerdings angeboten, den Bedenken durch einen Hinweis in der Werbung auf die Unverbindlichkeit der Preisangabe zu begegnen.

Ab 19.04.1999 bewarb die Beklagte im Fernsehen die „Sommerset“ Aktion, bei der der Käufer einer Brille aus einem begrenzten Sortiment eine Sonnenbrille zu einem Preis von 49,– DM und 99,– DM auswählen konnte. In ihrer „Marketing Information“ vom 14.04.1999 kündigte die Beklagte zwar an, dass die Franchisenehmer das Dekorationsmaterial ohne Preisvorgabe erhielten, riet ihnen aber dringend, „unseren Preisempfehlungen (DM 49,– bzw. DM 99,–) zu folgen“.

In den Monaten September und Oktober 1999 bewarb die Beklagte eine Roadview Sonnenbrille („Die […] Idee: Gegen Unfälle durch Sonnenblendung: die neue Roadview Sonnenbrille mit Kontrastfilter. Zur Einführung ab 99,– DM statt 139,– DM“).
Ab Ende Oktober 1999 bewarb die Beklagte Variview Gleitsichtgläser mit „zur Einführung 299,– DM statt 899,– DM“ und „zur Einführung ab 299,– DM statt 899,– DM“. Mit Schreiben vom 27.10.1999 wies die Beklagte darauf hin, dass die an der Aktion teilnehmenden Franchise Partner die in ihren Betrieben zu verwendenden Werbematerialien mit dem Zusatz der Preisangabe ab 299,– DM erhalten würden und somit „den Aktionspreis variabel“ gestalten könnten: „nachdem aber die Spanne sehr hoch ist, empfehlen wir Ihnen das gleiche Angebot zu machen“. Im Hinblick auf diese Werbung erwirkten neun Franchisenehmer eine einstweilige Verfügung, in der es der Beklagten untersagt wurde, für in den Einzelhandelsgeschäften der Apollo Kette angebotene Waren und Dienstleistungen mit festen von ihr ihren Franchisenehmern empfohlenen Preisen zu werben, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Preise für die nicht an der beworbenen Aktion teilnehmenden […] Franchisenehmer nicht verbindlich seien (OLG München, Urteil vom 8. Juni 2000). Der Kläger war an diesem Verfahren nicht beteiligt.

Mit Schreiben vom 17.11.1999 ließ der Kläger der Beklagten gegenüber geltend machen, dass deren Verhalten den Wert der Franchisegeberleistung auf Null gemindert habe. Weiter heißt es in diesem Schreiben:

„Das weitere Abwarten ist unzumutbar. Gegenüber Ihren Zahlungsansprüchen werden hiermit die Rechte der Zurückbehaltung und der Minderung der Franchise und Werbegebühr geltend gemacht. Lediglich vorsorglich wird hiermit hilfsweise die Aufrechnung gegenüber ihren Zahlungsansprüchen mit Gegenansprüchen mindestens in derselben Höhe erklärt. … Die Berechtigung zur Abbuchung durch Bankeinzug wird hiermit widerrufen.“

Mit Schreiben vom 26.11.1999 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger unter Berufung u. a. auf die angekündigte Zahlungseinstellung die fristlose Kündigung des Franchise Vertrages und vorsorglich die Kündigung des Vertrages zum 29.02.2000 wegen ernsthafter Störung des Vertrauensverhältnisses. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 13.12.1999 ferner den Untermietvertrag mit dem Kläger zum 31.01.2000: Die Beklagte verlangt widerklagend Räumung des Geschäftslokals.
Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam, weil ihm eine grobe Vertragsverletzung nicht vorzuwerfen sei. Auf eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses könne die Beklagte sich nicht berufen, weil sie die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses verschuldet habe. Sei aber der Franchisevertrag deswegen nicht beendet, so sei auch die Kündigung des Mietverhältnisses unwirksam.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe den Lieferanten verboten, ihm höhere als die in den Rabattstaffeln ausgewiesenen Preisnachlässe zu gewähren, was sich eindeutig aus dem Schreiben an die Fa. […] Optik vom 12.06.1987 ergebe. Dies sei ein Verstoß gegen § 14 GWB. Es sei ferner vertragswidrig, wenn sich die Beklagte Differenzrabatte auszahlen lasse, denn nach dem FV sei sie zur Weitergabe dieser Vorteile verpflichtet. Der Kläger verlangt insoweit Unterlassung und Schadensersatz, wobei er im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft über die empfangenen Zahlungen begehrt. Er habe von der Auskehr von Differenzrabatten an die Beklagte erst durch Einsicht in die Unterlagen erfahren, die Rechtsanwalt B. ihm 1999 zugesandt habe.
Wegen der nach Ansicht des Klägers gem. §§ 22, 14 GWB unzulässigen Festpreiswerbung verlangt der Kläger Feststellung der Schadensersatzpflicht. Ein Schaden sei derzeit noch nicht bezifferbar.

Der Kläger hat weiter vorgetragen, die Weigerung der Beklagten, ihn weiterhin kostenlos mit Werbematerial zu beliefern, stelle eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung dar, die zu einem ebenfalls noch nicht bezifferbaren Schaden geführt habe. Insoweit verlangt der Kläger Unterlassung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Großabnehmerabkommen mit […] Lieferanten (Erstverträgen)
I. a) den […] Lieferanten zu verbieten, dem Kläger (in Zweitverträgen) höhere als von der Beklagten festgelegte Rabatte zu gewähren und

b) die […] Lieferanten zu verpflichten, die Differenz zwischen den niedrigeren Rabatten des Klägers und den höheren für die eigenen Einkäufe der Beklagten vereinbarten Rabatten, die so genannten Differenzrabatte, an die Beklagte sowohl in bar als auch in Form von Natural Rabatten zu bezahlen;

II. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über alle an sie von […] Lieferanten gezahlte und nicht an den Kläger in voller Höhe weitergeleitete Einkaufsvorteile aus Einkäufen des Klägers bei […] Lieferanten, insbesondere in Form von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen, und zwar sowohl in bar als auch natural gewährte Einkaufsvorteile, ab 1. April 1994;

III. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, den Kläger bei der Erbringung von Franchisegeber Werbeleistungen der Beklagten in der Form zu diskriminieren, dass solche Leistungen von der Zahlung einer einseitig von der Beklagten erhöhten Werbegebühr von 6 % oder von der Bezahlung von Einzelpreisen für bestimmte Werbepakete anstelle der vertraglich vereinbarten Werbegebühr von 2 % abhängig gemacht werden;

IV. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den ab 01.09.1999 entstandenen Schaden aus Handlungen der Beklagten zu ersetzen, welche Gegenstand des Unterlassungsgebots im Klagantrag zu III. sind;

V. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm seit dem 01.03.1999 durch Werbung und Werbemittel mit festen Verkaufspreisen für Waren und Dienstleistungen von […] Fachgeschäften ohne deutlichen Hinweis auf die Unverbindlichkeit für die nicht an der beworbenen Aktion teilnehmenden […] Franchise Nehmer entstanden ist;

VI. festzustellen, dass der Franchisevertrag der Parteien vom 08.11.1994 fortbesteht und nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 26.11.1999 beendet ist;

VII. festzustellen, dass der Untermietvertrag der Parteien vom 21./28.06.1994 für das Objekt A. in B. fortbesteht und nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 13.12.1999 beendet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

a) die Klage abzuweisen; hilfsweise zum Klagantrag zu II., 1. Stufe, der Beklagten die Befugnis einzuräumen, die Auskunft einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer zu erteilen, sofern die Beklagte diesen ermächtigt, dem Kläger das Ergebnis seiner Feststellungen mitzuteilen, ohne hierbei die Namen einzelner Lieferanten aufzudecken;

und widerklagend

b) den Kläger zu verurteilen, das Objekt A. in B., R. Center, ca. 169 qm Laden und Ladenfläche, zu räumen und an die Beklagte herauszugeben.

Der Kläger hat demgegenüber beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der FV sei formnichtig, weil eine von den Parteien getroffene Abrede über den Gebietsschutz des Klägers nur mündlich getroffen worden sei. Die entsprechende Klausel in Ziff. 1.5 FV sei zwar gestrichen worden, man habe sich jedoch mündlich darauf geeinigt, dass dem Kläger für das R. Center in B. Gebietsschutz gewährt werde.

Die Kündigung des FV sei durch das grob vertragswidrige Verhalten des Klägers gerechtfertigt. Dem Kläger sei es nur darum gegangen, gemeinsam mit anderen Franchisenehmern Druck auf die Beklagte auszuüben, um unberechtigte Forderungen durchzusetzen. Auf jeden Fall sei aber das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ernsthaft gestört.

Die Beklagte hat bestritten, den Lieferanten verboten zu haben, direkt mit den Franchisenehmern Rabatte auszuhandeln. Ihre Vereinbarungen mit den Lieferanten, auf die von den Franchisenehmern getätigten Umsätze, die so genannten „kick backs“ an die Beklagte auszuzahlen, sei vertrags- und kartellrechtskonform. Solche Abreden seien branchenüblich und für den Franchisegeber notwendiger Bestandteil seiner den Franchiseverträgen zu Grunde liegenden Kalkulation. Die Beklagte hat insoweit die Verjährungseinrede erhoben, weil sie davon ausgehen müsse, dass dem Kläger diese Praxis bereits seit langem bekannt gewesen sei. Sie habe in der Fernsehwerbung die Preise stets als „ab“ Preise beworben. Der Kläger sei bei der Werbung auch nicht diskriminiert worden. Die Veränderung des gesamten Werbekonzepts unter Verdoppelung des Werbeaufwandes sei erforderlich gewesen. Sie komme allen Franchisenehmern zugute. Zur Vermeidung einer Diskriminierung derjenigen Franchisenehmer, die sich vertraglich zur Zahlung eines höheren Werbebeitrages bereitgefunden hätten, habe sie von ihrem Ermessen nach Ziff. 4.4 FV Gebrauch gemacht und das Deko Paket den anderen Franchisenehmern zum Selbstkostenpreis angeboten.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Teilurteil vom 31. Januar 2001 der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die auf Räumung gerichtete Widerklage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, der FV sei nicht formunwirksam, denn die Beklagte habe ihre Behauptung, entgegen dem Wortlaut des FV sei mündlich eine Gebietsschutzklausel vereinbart worden, nicht beweisen können. Der Kläger habe nach §§ 14, 33 Satz 1 GWB einen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlasse, den Apollo Lieferanten zu verbieten, dem Kläger in Zweitverträgen höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren. Dies tue die Beklagte, wie sich aus dem Schreiben an den Lieferanten W. Optik aus dem Jahre 1987 ergebe. Diese Vereinbarung beschränke die Lieferanten entgegen § 14 GWB in ihrer Freiheit, mit den Franchisenehmern als Dritten höhere Rabatte auszuhandeln. Die Beklagte dürfe mit den Lieferanten auch eine Auszahlung so genannter Differenzrabatte nicht vereinbaren. Dies verstoße gegen den FV, denn aus der Gesamtschau der vertraglichen Vereinbarungen ergebe sich, dass die Franchisenehmer für die von ihnen zu leistenden Entgelte eine den eigenen Filialen der Beklagten weitgehend angenäherte wirtschaftliche Stellung und damit auch dieselben Einkaufspreise und Rabatte erhielten, die die Beklagte bereits ausgehandelt habe oder noch aushandeln könne. Es liege aber auch ein Verstoß gegen § 14 GWB vor, weil diese Vereinbarung dem Lieferanten wirtschaftlich keinen Verhandlungsspielraum mehr lasse und damit wirtschaftlich zu einer Bindung der Lieferanten in ihrer Preisgestaltung führe, die einer vertraglichen Bindung gleichkomme.

Die Beklagte sei nach Treu und Glauben auch verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Vorteile zu erteilen, die sie von ihren Lieferanten aus den vom Kläger getätigten Umsätzen erlangt habe. Nur dadurch könne der Kläger nämlich seine ihm gegen die Beklagte insoweit zustehenden Schadensersatzansprüche gem. § 33 GWB abschließend beziffern. Dagegen gebiete weder der FV noch der Grundsatz von Treu und Glauben eine Rechenschaftslegung durch die Beklagte. Dem Hilfsantrag auf Gewährung eines Wirtschaftsprüfervorbehaltes sei nicht zu entsprechen, weil dies nicht erforderlich sei, um die Geheimhaltungsinteressen der Beklagten zu wahren.

Die Beklagte sei nach dem FV auch verpflichtet, es zu unterlassen, die Erbringung von Franchisewerbeleistungen für die überregionale Werbung sowie von Schulungsmaßnahmen von der Zahlung einer erhöhten Werbegebühr oder von der Bezahlung einzelner Werbeleistungen abhängig zu machen. Das Dekorationsmaterial für die überregionale Werbung, der sich der Franchisenehmer anzuschließen habe, sei mit der vertraglich festgelegten Werbepauschale abgegolten. Die Einführung einer kostenintensiven Werbestrategie geschehe deshalb auf eigene Kosten der Beklagten. Auch die Seminare habe die Beklagte nach Ziff. 5.4 FV kostenlos durchzuführen.

Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen dieses Verlangens sei dagegen zwar zulässig, aber deswegen unbegründet, weil die Möglichkeit eines dem Kläger dadurch entstandenen Schadens nicht hinreichend wahrscheinlich sei. Wenn der Kläger insoweit behaupte, dass er durch die Werbung zu für ihn nicht rentablen Niedrigpreisen gezwungen worden sei, so könne durch die Nichtbeteiligung an dieser Werbemaßnahme kein Schaden entstanden sein.

Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung auf Ersatz des durch die Werbung mit festen Verkaufspreisen für Waren und Dienstleistungen von […] Fachgeschäften entstandenen Schadens sei zulässig und begründet. Die Beklagte habe mit ihrer Werbung schuldhaft gegen das Empfehlungsverbot gem. § 22 GWB verstoßen. Zudem habe sie auch zwei ihrer Werbekampagnen mit ausdrücklichen Preisempfehlungen gegenüber ihren Franchisenehmern versehen.

Die kartellrechtlichen Ansprüche des Klägers seien auch nicht gem. § 852 Abs. 1 BGB verjährt. Eine Kenntnis des Klägers hinsichtlich der kartellrechtswidrigen Abreden der Beklagten mit ihren Lieferanten vor 1999, als sein Prozessbevollmächtigter versehentlich die für den Beklagtenvertreter bestimmten Unterlagen erhalten habe, lasse sich nicht feststellen.

Die Anträge des Klägers auf Feststellung des Fortbestandes sowohl des FV als auch des Mietvertrages seien zulässig und begründet. Der FV sei nicht durch die Kündigung der Beklagten beendet worden. Zwar sei davon auszugehen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien ernsthaft gestört sei. Der Beklagten sei jedoch dennoch eine Fortsetzung des Vertrages zuzumuten, weil der eingetretene Vertrauensverlust in erster Linie darauf beruhe, dass die Beklagte sich seit Vertragsbeginn grob vertragswidrig verhalten habe und an diesem vertragswidrigen Verhalten weiter festhalte. Dem Kläger sei demgegenüber kein vertragswidriges Verhalten vorzuwerfen. Er sei nicht deswegen für den Vertrauensverlust verantwortlich, weil er die Vertragsverletzungen der Beklagten aufgedeckt habe. Auch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber den Zahlungsansprüchen der Beklagten sei gerechtfertigt gewesen. Da der FV fortbestehe, sei auch die Kündigung des Mietvertrages unwirksam, sodass die Beklagte auch keine Räumung verlangen könne.

Das Teilurteil des Landgerichts Bremen vom 31. Januar 2001 ist der Beklagten am 05.02.2001 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 05.03.2001 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.05.2001 am 14.05.2001 begründet.

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe dem Kläger kein Anspruch auf Unterlassung zu, […] Lieferanten zu verbieten, dem Kläger höhere als die mit der Beklagten vereinbarten Rabatte zu gewähren. Ein solches Verbot habe es nicht gegeben und gebe es auch heute nicht. Es ergebe sich auch nicht aus der 14 Jahre alten Korrespondenz ihrer Rechtsvorgängerin. Jedenfalls sei aber eine Wiederholungsgefahr nicht gegeben, weil sie nunmehr ihre Glaslieferanten ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass diese frei seien, mit den Franchisenehmern auch andere als die mit der Beklagten vereinbarten Mindestrabatte auszuhandeln.

Dem Kläger stehe auch kein Unterlassungsanspruch zu, mit den […] Lieferanten Vereinbarungen über so genannte Differenzrabatte zu treffen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der FV formnichtig, weil die Parteien eine mündliche Gebietsschutzvereinbarung getroffen hätten. Der entgegenstehende Vortrag des Klägers sei unglaubwürdig, weil es aus seiner Sicht keinen Grund gegeben hätte, hierauf zu verzichten. Dem stehe die Aussage der Zeugin K. nicht entgegen. Auch bei Wirksamkeit des FV stehe dem Kläger jedoch kein Unterlassungsanspruch zu. Der FV enthalte nicht die Verpflichtung der Beklagten, für den Kläger die bestmöglichen Einkaufskonditionen auszuhandeln. Bei der Gesamtwürdigung des FV habe das Landgericht nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Beklagte in Ziff. 6.6 nur hinsichtlich der Rezeptabrechnung versprochen habe, für die Franchisenehmer bestmögliche Konditionen zu vereinbaren. Dies zeige, dass in nicht ausdrücklich geregelten Fällen eine solche Pflicht gerade nicht habe bestehen sollen. Zudem seien die zu gewährenden Mindestrabatte in den dem FV beigefügten Rabattstaffeln ausdrücklich festgehalten worden. Diese enthielten allerdings nicht das Versprechen, dass es sich dabei um die bestmöglichen Konditionen handele. Ihr sei aber zumindest ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen, weil die Gefahr bestehe, dass die Beklagte einem Wettbewerber unmittelbar Informationen über ihre Geschäftsgeheimnisse mitteilen müsse. Zudem könne der Kläger mit Ausscheiden aus dem Franchisesystem der Beklagten die vertraulichen Informationen bei seinen eigenen Preisverhandlungen zu Lasten der Lieferanten einsetzen.

Es bestehe auch kein Unterlassungsanspruch wegen Diskriminierung bei Werbeleistungen. Die Beklagte habe von dem ihr vertraglich eingeräumten Ermessen bei der Ausgabe von Werbematerial fehlerfrei Gebrauch gemacht. Sie habe dem Kläger die gesamte Grundausstattung zur Verfügung gestellt und nur die Werbematerialien zu den TV Aktionen dem Kläger zum Teil gesondert zum Selbstkostenpreis angeboten. Schulungen biete die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts weiterhin kostenlos an.

Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der Bindung von Verkaufspreisen sei unzulässig, weil der Kläger nunmehr, ca. 1 ½ Jahre nach der letzten beanstandeten Werbeaktion einen möglicherweise entstandenen Schaden beziffern könne. Zudem sei ein Schadenseintritt nicht wahrscheinlich. Die Feststellungsklage sei aber auch unbegründet. Der Kläger handele treuwidrig, wenn er das Angebot der Beklagten, auf die Unverbindlichkeit der beworbenen Preise hinzuweisen, ablehne und nun dennoch wegen der Form der Werbung Schadensersatz geltend mache.

Die Beklagte beantragt, dass Teilurteil des Landgerichts Bremen abzuändern und die Klage abzuweisen, sowie der Widerklage nach dem erstinstanzlichen Antrag stattzugeben, hilfsweise der Beklagten zu Ziff. 1. 2 des Tenors zu gestatten, die Auskunft einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer zu erteilen, sofern sie diesen ermächtigt, dem Kläger das Ergebnis seiner Feststellungen mitzuteilen, ohne hierbei die Namen einzelner Lieferanten aufzudecken.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen und im Wege der unselbständigen Anschlussberufung, unter Abänderung des Teilurteils das Landgerichts Bremen die Beklagte zu verurteilen,

zusätzlich zur Auskunft gemäß Ziff. 1. 2 des Tenors dem Kläger Rechenschaft zu erteilen über alle ab 01.04.1994 an sie von Apollo Lieferanten gezahlte und nicht an den Kläger in voller Höhe weitergeleitete Einkaufsvorteile aus Einkäufen des Klägers bei […] Lieferanten, insbesondere in Form von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen, und zwar sowohl in bar als auch natural gewährte Einkaufsvorteile.

und

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Schaden zu erstatten, der sich aus der Diskriminierung des Klägers gemäß Urteilstenor I.3 ergibt, sowie

hilfsweise festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, die Räumung und Herausgabe des Ladenlokals A. in Bremen, R. Center, ca. 169 qm Laden und Ladenfläche, zu verweigern

a) bis zur vollständigen Amortisation, deren Zeitpunkt nach richterlichem Ermessen festzusetzen ist, der vom Kläger für die Renovierung des Ladenlokals auf Grund des Verlangens der Beklagten vom 20.09.2000 im Jahre 2001 durchgeführten Aufwendungen und Investitionen;

b) hilfsweise: bis zur Erstattung des nach richterlichen Ermessen festzusetzenden Wertes der für die Renovierung des Ladenlokals auf Grund des Verlangens der Beklagten vom 20.09.2000 im Jahre 2001 getätigten Investitionen und Aufwendungen, abzüglich angemessener Abschreibungen.

Der Kläger verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil. Zur Anschlussberufung trägt er weiter vor, ihm stehe nicht nur ein Anspruch auf Auskunft sondern auch auf Rechnungslegung zu, weil es sich um eine geschäftsbesorgungsdienstvertragliche Pflicht der Beklagten handele. Ihm sei auch ein Schaden durch die Diskriminierung bei der überregionalen Werbung entstanden.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist gem. § 511 ZPO statthaft, insbesondere form und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO) und auch im übrigen zulässig (§ 511 a ZPO). Sie erweist sich jedoch im Wesentlichen als unbegründet. Die unselbständige Anschlussberufung des Klägers ist teilweise begründet.

1. Die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die ihr auf Grund der Einkäufe des Klägers von den Lieferanten zugeflossenen Einkaufsvorteile ist unbegründet. Auf die Anschlussberufung war die Beklagte insoweit auch zur Rechnungslegung zu verurteilen.

Der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nach dem Inhalt des FV gerechtfertigt. Der FV ist wirksam (a). Danach ist die Beklagte gem. Ziff. 6.3 FV verpflichtet, die von den Lieferanten gewährten Differenzrabatte und sonstigen Einkaufsvorteile, die aus seinen Einkäufen resultieren, ohne Einschränkung an den Kläger abzuführen (b). Über die bisher erlangten Einkaufsvorteile hat die Beklagte Auskunft zu erteilen, weil nur sie und nicht der Kläger den Umfang dieser Leistungen kennt und die Auskunft unschwer geben kann (c). Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Rechnungslegung zu (d). Ein Wirtschaftsprüfervorbehalt ist der Beklagten nicht zu gewähren (e).

a) Der FV ist nicht nach §§ 18, 34 GWB i. V. m. § 125 BGB formunwirksam.

Das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. findet auf Altverträge, die vor dem 01.01.1999 abgeschlossen wurden, nach wie vor Anwendung (BGH WRP 99, 542). Der Franchisevertrag der Parteien unterliegt dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB, weil die Parteien in den Ziffern 1, 3 und 10 des Vertrages typische Absatz und Bezugsbeschränkungen im Sinne von § 18 Abs. 1 GWB a.F. vereinbart haben.

Der Vertrag erfüllt die Anforderungen an die Schriftform, denn er liegt in einer einheitlichen Urkunde vor (aa) und die Parteien haben daneben keine mündlichen Nebenabreden getroffen (bb).

aa) Die Schriftform ist gewahrt, weil der FV in einer einheitlichen Urkunde vorliegt. Der mit § 34 GWB verfolgten Kontrollfunktion ist Genüge getan, wenn ein aus mehreren, nicht fest miteinander verbundenen Blättern bestehender Vertragstext nach seinem Erscheinungsbild, insbesondere durch Schriftbild, Paginierung und inhaltlichen Zusammenhang, als einheitliche Vertragsurkunde wirkt (BGH NJW 97, 2182). Diese Voraussetzungen sind hier unstreitig erfüllt. Dem steht nicht entgegen, dass an den Vertrag nach den Unterschriften eine Rabattstaffel angehängt ist, denn diese Rabattliste ist nicht Bestandteil der vertraglichen Vereinbarungen. Dafür spricht bereits, dass der Vertrag selbst auf diese Liste nicht Bezug nimmt, diese vielmehr nach weiteren, unzweifelhaft nicht zu den vertraglichen Regelungen zählenden Anhängen (wie etwa der Widerrufsbelehrung und der Zusammenfassung der im Vertrag ausdrücklich und abschließend geregelten „Gebühren und Konditionen“) dem Vertrag nur beigefügt ist und sie auch von den Unterschriften nicht gedeckt wird. Aber auch der Inhalt dieser Rabattliste lässt mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass sie nur eine Information des Franchisenehmers, nicht aber eine vertragliche Vereinbarung darstellt. So sind in der Rabattliste drei Glaslieferanten namentlich benannt und die bei ihnen geltenden Rabattsätze konkret festgelegt. Es war aber absehbar, dass sich der Kreis der Glaslieferanten und die von diesen gewährten Rabattsätze während der auf mindestens fünf Jahre angelegten Vertragslaufzeit ändern würden, weil dies von der jeweiligen Marktsituation abhängt. Die Rabattliste war deshalb nicht geeignet, die Vertragspflichten der Beklagten zu konkretisieren. Sie diente vielmehr nur der Information des Klägers über die bei Vertragsschluss gültigen Rabatte, die er als Franchisenehmer der Beklagten z. Zt. bei den dort aufgeführten Glaslieferanten erhalten werde. Dass auch die Parteien dies so verstanden haben, zeigt ihr späteres Verhalten, wenn die Beklagte dem Kläger geänderte Rabattstaffeln zusandte, ohne dass dies von den Parteien als Vertragsänderung angesehen wurde. Wünschte die Beklagte nämlich eine Vertragsänderung, trat sie mit einem von ihr bereits unterschriebenen Entwurf einer entsprechenden Vereinbarung an ihre Franchisenehmer heran, wie die auch dem Kläger angetragene Zusatzvereinbarung bezüglich der Erhöhung des Werbebeitrages vom 15.12.1998 zeigt. Auch der Kläger beruft sich hinsichtlich der von der Beklagten weiterzugebenden Rabatte nicht auf eine angeblich vereinbarte Liste, sondern auf Ziff. 6.3 FV. Gehört die Rabattliste damit nicht zu den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, so nimmt sie auch nicht am Schriftformerfordernis teil.

bb) Der FV ist auch nicht deshalb formnichtig, weil eine zum Vertrag gehörende Gebietsschutzklausel nur mündlich vereinbart wurde. Eine solche mündliche Vereinbarung lässt sich nämlich nicht feststellen. Die hierzu vom Landgericht vernommene Zeugin K. hat dies nicht bestätigt. Insoweit wird auf die umfassende und zutreffende Beweiswürdigung durch das Landgericht verwiesen. Dies ist auch nicht schon deshalb unglaubhaft, weil es nach Meinung der Beklagten für den Kläger keinen Grund gegeben habe, auf eine Gebietsschutzklausel zu verzichten. Dabei berücksichtigt die Beklagte nicht ausreichend, dass die Gebietsschutzklausel im FV ausdrücklich vorgesehen war, diese Klausel aber im FV mit dem Kläger durchgestrichen wurde. Gerade dies deutet zunächst darauf hin, dass ein Gebietsschutz vom Kläger nicht gewünscht wurde, sonst hätte er den so veränderten Vertrag nicht unterschrieben. Dieser Vertrag hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Wer wie die Beklagte behauptet, in Widerspruch zum Inhalt des schriftlichen FV sei ein Gebietsschutz vereinbart worden, trägt hierfür die Beweislast (BGH NJW 80, 1680). Dieser Beweis ist der Beklagten jedenfalls nicht gelungen.

b) Nach Ziff. 6.3 FV ist die Beklagte verpflichtet, die von den Lieferanten gewährten Differenzrabatte und sonstigen Einkaufsvorteile, die aus seinen Einkäufen resultieren, ohne Einschränkung an den Kläger abzuführen. Nach dieser Klausel hat die Beklagte u. a. Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter zu geben. Zu diesen Vorteilen gehören insbesondere die von der Beklagten durch ihre Nachfragemacht ausgehandelten günstigen Preise. Diese Auslegung entspricht dem Wortlaut und dem Sinn des FV und wird von der beiderseitigen Interessenlage getragen.

Bereits der Wortlaut legt diese Auslegung nahe, denn gerade günstige Einkaufspreise ermöglichen dem Franchisenehmer, sich im Wettbewerb zu behaupten und damit „optimale Geschäftserfolge“ zu erzielen. Dieser Auslegung entsprechen auch die übrigen wechselseitigen Verpflichtungen der Vertragsparteien in diesem FV. So muss mindestens 80 % des Sortimentes des Franchisenehmers dem von der Beklagten gelisteten Sortiment entsprechen (Ziff. 10.2 FV). Unstreitig beliefert die Beklagte die Franchisenehmer nicht selbst, sondern ermöglicht ihnen lediglich, das gelistete Sortiment bei einzelnen Lieferanten einzukaufen. Der Franchisenehmer ist also auf den Einkauf bestimmter, von der Beklagten gelisteter Produkte bei bestimmten Lieferanten angewiesen. Gerade diese Verpflichtung ermöglicht es der Beklagten aber, in Großabnehmerabkommen mit diesen Lieferanten höhere Rabatte auszuhandeln, als sie sonst üblich sind. Diese Vorteile resultieren damit in dem so ausgestalteten Franchisesystem daraus, dass die Beklagte die Nachfrage aller Franchisenehmer mit der ihrer eigenen Filialen zusammenfassen kann. Die Franchisenehmer können deshalb erwarten, dass diese durch das System erzeugten Vorteile auch ihnen wieder zugute kommen. Nur durch einen dadurch günstigeren Einkauf können sie sich gegenüber dritten Wettbewerbern einen preislichen Vorteil verschaffen. Gerade dies ist aber in einem Markt entscheidend, in dem bei im Wesentlichen gleichen Leistungen der Wettbewerber der dem Kunden gebotene Verkaufspreis über den Erfolg entscheidet. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt die Auszahlung der Differenzrabatte auch kein der Beklagten zustehendes Entgelt für die Vorteile aus dem Bereits der Wortlaut legt diese Auslegung nahe, denn gerade günstige Einkaufspreise ermöglichen dem Franchisenehmer, sich im Wettbewerb zu behaupten und damit „optimale Geschäftserfolge“ zu erzielen. Dieser Auslegung entsprechen auch die übrigen wechselseitigen Verpflichtungen der Vertragsparteien in diesem FV. So muss mindestens 80 % des Sortimentes des Franchisenehmers dem von der Beklagten gelisteten Sortiment entsprechen (Ziff. 10.2 FV). Unstreitig beliefert die Beklagte die Franchisenehmer nicht selbst, sondern ermöglicht ihnen lediglich, das gelistete Sortiment bei einzelnen Lieferanten einzukaufen. Der Franchisenehmer ist also auf den Einkauf bestimmter, von der Beklagten gelisteter Produkte bei bestimmten Lieferanten angewiesen. Gerade diese Verpflichtung ermöglicht es der Beklagten aber, in Großabnehmerabkommen mit diesen Lieferanten höhere Rabatte auszuhandeln, als sie sonst üblich sind. Diese Vorteile resultieren damit in dem so ausgestalteten Franchisesystem daraus, dass die Beklagte die Nachfrage aller Franchisenehmer mit der ihrer eigenen Filialen zusammenfassen kann. Die Franchisenehmer können deshalb erwarten, dass diese durch das System erzeugten Vorteile auch ihnen wieder zugute kommen. Nur durch einen dadurch günstigeren Einkauf können sie sich gegenüber dritten Wettbewerbern einen preislichen Vorteil verschaffen. Gerade dies ist aber in einem Markt entscheidend, in dem bei im Wesentlichen gleichen Leistungen der Wettbewerber der dem Kunden gebotene Verkaufspreis über den Erfolg entscheidet. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt die Auszahlung der Differenzrabatte auch kein der Beklagten zustehendes Entgelt für die Vorteile aus dem Franchisesystem dar. Sämtliche Leistungen der Beklagten sind insoweit nämlich durch die in Ziff. 7 FV vereinbarte Lizenz /Servicegebühr und die Werbegebühr abgegolten. Dies ergibt sich aus dem insoweit klaren Wortlaut in Ziff. 7.2 FV wonach diese Gebühr für „aus diesem Vertrag abzuleitenden Rechte und Dienstleistungen“ geschuldet wird. Die Beklagte geht schließlich bei der Aushandlung von Preisvorteilen für ihre Franchisenehmer auch kein eigenes wirtschaftliches Risiko ein. Die Franchisenehmer tätigen die Einkäufe bei den Lieferanten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Die Beklagte hat also im Zusammenhang mit der Belieferung der Franchisenehmer keine eigene Leistung erbracht, für die eine Gegenleistung in Betracht käme. Sie kann deshalb Differenzrabatte auch nicht gleichsam als Marge eines Großhändlers beanspruchen.

Die Höhe der an die Franchisenehmer insoweit herauszugebenden Vorteile wird auch durch die dem FV als Anlage beigefügte Rabattstaffel nicht begrenzt. Diese ist weder – mangels Unterschrift – unmittelbarer Bestandteil der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien noch wurde auf diese Anlage im FV Bezug genommen. Sie diente offenbar nur der Information des Klägers über die bei Vertragsschluss gültigen Rabatte, die er als Franchisenehmer der Beklagten bei den dort aufgeführten Glaslieferanten erhalten werde. Dies konnte sich im Laufe der Zeit ändern und so erhielt auch der Kläger unstreitig geänderte Rabattstaffeln. Eine solche Rabattstaffel hat insbesondere nicht den Erklärungsinhalt, dass weitergehende Preisnachlässe der Lieferanten nicht dem Franchisenehmer, sondern der Beklagten zufließen sollten.

Gegen diese Auslegung spricht auch nicht die systematische Stellung der Klausel im FV. Zwar ist es zutreffend, dass sich Ziff. 6 FV nicht mit dem Wareneinkauf der Franchisenehmer beschäftigt, sondern eher allgemeine Pflichten der Beklagten zur Beratung und Unterstützung enthält. Es geht hier jedoch nicht um die Verpflichtung der Beklagten, Verhandlungen mit Lieferanten über Einkaufsrabatte zu führen oder dabei „bestmögliche“ Konditionen auszuhandeln. Es geht vielmehr nur darum, dass die Beklagte diejenigen Vorteile, die sie tatsächlich bei derartigen Verhandlungen für ihre Franchisenehmer und nicht nur für ihren eigenen Einkauf erzielt hat, auch an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat. Tut sie dies nicht, so erzielt sie ein weiteres Entgelt aus dem FV. Die Entgelte sind aber in Ziff. 7 FV abschließend aufgeführt.

Schließlich ist diese nach dem Wortlaut mögliche und sogar nahe liegende Deutung auch nach dem Prinzip der kundenfreundlichen Auslegung (§ 5 AGBG) zu Lasten der Beklagten als AGB Verwenderin zu Grunde zu legen.

c) Die Beklagte ist deshalb nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zur Auskunft verpflichtet. Danach hat der Schuldner dann dem Gläubiger die zur Durchsetzung seines Rechts erforderlichen Informationen zu geben, wenn dieser sie selbst nicht anders erlangen kann und dem Schuldner die Erteilung der Auskunft unschwer möglich und zuzumuten ist (BGHZ 95, 274, 278 GEMA Vermutung I; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., Einleitung Rdnr. 399). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte hat die Großabnehmerabkommen, in denen die Auszahlung von Differenzrabatten und die Gewährung weiterer Vorteile geregelt sind, mit den Glaslieferanten selbst vereinbart und kann darüber deshalb unschwer Auskunft erteilen. Andererseits ist es dem Kläger als Gläubiger insbesondere auch durch die in diesen Abkommen mit den Lieferanten vereinbarte Geheimhaltung nicht möglich, die für die Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Informationen auf andere Weise zu erlangen.

d) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte aber auch rechenschaftspflichtig. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzungen einer Pflicht zur Rechnungslegung nicht allgemein, sondern nur im Zusammenhang bestimmter Einzelfälle (z.B. §§ 666, 675, 681 Abs. 2, 713 BGB) geregelt. Aus den Einzelfällen lässt sich jedoch der Grundsatz ableiten, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde Angelegenheiten oder solche, die zugleich fremde und eigene sind, besorgt (BGH NJW 79, 1304). Dabei muss eine besondere rechtliche Beziehung bereits bestehen, aus der Auskunftspflicht und Rechenschaftspflicht erwachsen. Das ist hier der Fall. Die Beklagte handelt in ihren Großabnehmerabkommen auch die für die Franchisenehmer geltenden Preisnachlässe aus. Sie besorgt insoweit fremde Angelegenheiten. Denn es ist in diesem Franchisesystem Sache der Franchisenehmer, die die Waren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bei den Glaslieferanten kaufen, Preise und Preisnachlässe auszuhandeln.

e) Einen Wirtschaftsprüfervorbehalt hat das Landgericht der Beklagten zu Recht nicht gewährt. Dieser kommt nur in Betracht, wenn bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung die berechtigten Belange des Klägers gegenüber der Beklagten zurücktreten müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts Gefahren für die Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs verbunden sind, deren Hinnahme vom Auskunftsberechtigten nur bei einem deutlich höhergewichtigen Interesse des Auskunftsverpflichteten erwartet werden kann (BGH 140, 342, 354). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es geht allein um die vom Kläger getätigten Umsätze, die der Kläger kennt. Die Kenntnis der Höhe der der Beklagten für die Franchisenehmer insgesamt eingeräumten Preisnachlässe ist aber notwendig, um die Berechnung der Höhe der herauszugebenden Vorteile überhaupt nachvollziehen zu können. Soweit die Beklagte eine Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen durch den Kläger während des Laufes der Vertragsbeziehungen befürchtet, so hat sie es versäumt, im FV für die aus ihrer Sicht notwendige Sicherstellung der Geheimhaltung zu sorgen. Die von der Beklagten schließlich angesprochene Gefahr, dass der Kläger mit Ausscheiden aus dem Franchisesystem der Beklagten die vertraulichen Informationen bei seinen eigenen Preisverhandlungen zu Lasten der Lieferanten einsetzen wird, ist eine notwendige Folge aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.

2. Die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Unterlassung gem. Ziff. I 1 b des Tenors ist ebenfalls unbegründet. Dem Kläger steht gem. §§ 14, 33 GWB ein Anspruch darauf zu, dass es die Beklagte unterlässt, mit den Lieferanten Vereinbarungen über die Auszahlung so genannter Differenzrabatte zu treffen, weil eine solche Vereinbarung einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot darstellt. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn ein Unternehmen im so genannten Erstvertrag den Vertragspartner in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei Zweitverträgen beschränkt. Durch diese Vorschrift soll einem Missbrauch der grundsätzlich bestehenden Vertrags und Vertragsgestaltungsfreiheit entgegengewirkt werden und die Entschließungsfreiheit des Vertragspartners für die Gestaltung des Zweitvertrags nicht zuletzt im Interesse eines freien Wettbewerbs bewahrt werden (BGHZ 97, 317, 320 f. […] Partner Vertrag). Dabei erfasst § 14 GWB, nicht nur rechtliche Preisbindungen, sondern auch solche Vereinbarungen, bei denen der Vertragspartner in der inhaltlichen Gestaltung der Zweitverträge im Rechtssinn frei ist, bei denen aber vertragliche Bindungen bestehen, die den Gebrauch dieser Freiheit mit bestimmten wirtschaftlichen Nachteilen verknüpfen (BGHZ 80, 43, 49 Garant; NJW RR 93, 550; BGHZ 140, 342 ff.). Eine solche wirtschaftliche Bindung ergibt sich durch die Vereinbarung über die Auszahlung so genannter Differenzrabatte. Durch sie wird der Lieferant in der Weise gebunden, dass er an die Beklagte für jedes Umsatzgeschäft mit den Franchisenehmern die Differenz zwischen den niedrigen Rabatten nach der mit ihm für die Franchisenehmer vereinbarten Rabattstaffel und den höheren, mit der Beklagten vereinbarten Rabatten auszuzahlen hat. Dieser Differenzsatz orientiert sich nicht an den tatsächlich vom Lieferanten mit den Franchisenehmern vereinbarten Rabatten, sondern allein an den mit der Beklagten vereinbarten, für die Franchisenehmer geltenden Rabattstaffeln. Dies ergibt sich bereits aus der Vereinbarung einer für die Franchisenehmer geltenden Rabattstaffel. Soll diese die Lieferanten nicht unmittelbar binden, was eine gem. § 14 GWB unzulässige rechtliche Preisbindung darstellen würde, so hat diese Rabattstaffel nur dann einen Sinn, wenn mit ihrer Hilfe (zumindest) die Höhe des direkt an die Beklagte auszukehrenden Differenzrabatts vereinbart wird. Der Lieferant hat also nach dem Rahmenabkommen mit der Beklagten auch dann den vereinbarten festen Differenzsatz an die Beklagte auszukehren, wenn dieser mit dem Franchisenehmer höhere Preisnachlässe vereinbart, als sie in der Rabattstaffel vorgesehen sind. Da der aus der Rabattstaffel und dem Differenzrabatt sich ergebende Preisnachlass insgesamt aber bereits dem entspricht, was die Beklagte nur auf Grund ihrer besonders großen Nachfragemacht bei den Lieferanten durchsetzen konnte, wird diese Regelung den Lieferanten regelmäßig daran hindern, den Franchisenehmern der Beklagten in direkten Verhandlungen höhere als die in den Rabattstaffeln festgelegten Rabatte zu gewähren.

Diese Preisbindung verstößt auch in einem Franchisevertrag gegen § 14 GWB (BGHZ 140, 342 ff.). Ein Fall, in dem das Preisbindungsverbot nach Sinn und Zweck der Regelung keine Anwendung finden kann, liegt hier nicht vor. Eine derartige Ausnahme könnte nur dann in Betracht kommen, wenn die bindende Vertragspartei das typische Handelsrisiko, namentlich das Absatz , Vordispositions , Lager und Kreditrisiko tragen muss (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 14, Rdnr. 29). Hier tragen jedoch die Franchisenehmer selbst dieses Risiko, denn sie tätigen ihre Geschäfte im eigenen Namen und auf eigenes Risiko.

Da § 14 GWB jedenfalls dann auch dem Schutz der Abnehmer des gebundenen Unternehmens dient, wenn sich die Verletzung, wie hier, gezielt gegen die Vertragsfreiheit dieser Abnehmer richtet (Bechthold, GWB, 2. Aufl. 1999, § 33, Rdnr. 4), kann auch der Kläger als Vertragspartner der Glaslieferanten in den Zweitverträgen vom Beklagten gem. § 33 GWB Unterlassung dieser nach § 14 GWB verbotenen Preisbindung verlangen.

3. Die Berufung der Beklagten ist allerdings begründet hinsichtlich des darüber hinausgehenden Unterlassungsgebots in Ziff. I 1 a) des Tenors, das darauf gerichtet ist, dass es die Beklagte unterlässt, den […] Lieferanten zu verbieten, dem Kläger in Zweitverträgen höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren. Da sich bereits das Unterlassungsgebot in Ziff. I 1 b) des Tenors gegen diese Art der unzulässigen Preisbindung gem. § 14 GWB richtet, betrifft dieser darüber hinausgehende Antrag nicht die durch die Vereinbarung von Differenzrabatten dem Lieferanten auferlegte wirtschaftliche Bindung, sondern allein eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung, die ein Verbot höherer Rabatte für die Franchisenehmer enthält. Ein solches ausdrückliches Verbot, dem Kläger in Zweitverträgen höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, wäre allerdings eine gem. § 14 GWB unzulässige Preisbindung, weil sie die Lieferanten der Beklagten verpflichten würde, in Zweitverträgen bestimmte Preise zu vereinbaren. Dem Kläger steht jedoch ein darauf gerichteter Unterlassungsanspruch deswegen nicht zu, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte tatsächlich mit ihren gegenwärtigen Lieferanten derartige Vereinbarungen getroffen hat. Hierfür reicht der Inhalt des vom Kläger vorgelegten Schreibens der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 12.06.1987 an den Lieferanten […] Optik und eines weiteren, gleich lautenden Schreibens an einen anderen Lieferanten nicht aus. Auch wenn die darin wiedergegebene Vereinbarung tatsächlich, wie das Landgericht ausführt, darauf abzielt, unmittelbare Preisverhandlungen zwischen diesen Lieferanten und den Franchisenehmern zu verhindern, so lässt dies jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss zu, dass die Beklagte auch in der Zeit ab 1994 bis heute mit den jetzigen Glaslieferanten identische Vereinbarungen abgeschlossen hat. Dagegen spricht die vorgelegte Korrespondenz der Beklagten mit diesen Lieferanten aus diesem Zeitraum. So werden im Schreiben der Fa. […] Optik GmbH vom 03.12.1996 die mündlich mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen für die Konditionen des Jahres 1997 bestätigt, ohne dass ein solches ausdrückliches Verbot erwähnt wird. Auch im Schreiben der Fa. H. L. GmbH vom 01.10.1996, das sich mit den Rabattstaffeln für die Franchisenehmer der Beklagten befasst, wird ein solches Verbot nicht erwähnt.

4. Die Beklagte ist nach dem FV auch verpflichtet, es zu unterlassen, die Erbringung von Franchisewerbeleistungen für die überregionale Werbung sowie von Schulungsmaßnahmen von der Zahlung einer erhöhten Werbegebühr oder von der Bezahlung einzelner Werbeleistungen abhängig zu machen (Tenor 1. 3.). Der Kläger hat diese Leistungen nämlich gem. Ziff. 4.4 und 5.4 FV kostenfrei zu erbringen. Zwar ist nach Ziff. 4.4 die Ausstattung mit Werbe und Dekorationsmitteln in das Ermessen der Beklagten gestellt. Dies ist jedoch dahin auszulegen, dass die Beklagte selbst bestimmen kann, in welchem Umfang überregionale Werbung betrieben wird und ob und in welcher Weise sie dafür den Franchisenehmern Werbematerial zur Verfügung stellt. Hat sie sich aber für eine (Fernseh-)Werbemaßnahme entschlossen und hierfür Werbematerial einzelnen Franchisenehmern kostenfrei zur Verfügung gestellt, dann hat sie ihr Ermessen ausgeübt und ist deshalb gegenüber allen Franchisenehmern verpflichtet, in derselben Weise zu verfahren. Hierfür bedarf es keines Rückgriffs auf die wettbewerbsrechtlichen Diskriminierungsvorschriften, dies ergibt sich bereits unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aus dem FV. Sind die Franchisenehmer nämlich verpflichtet, sich der Werbung der Beklagten anzuschließen (Ziff. 4.2 FV), so müssen sie insbesondere die für die überregionale Werbung von der Beklagten erarbeiteten Dekorationsmaterialien verwenden. Eine Alternative dazu haben sie nach den vertraglichen Bestimmungen nicht. Sie können aber im Gegenzug von der Beklagten erwarten, dass diese allen Franchisenehmern gegenüber in der Ausgabe des erforderlichen Werbematerials einheitlich verfährt. Damit ist das in Ziff. 4.4 FV angesprochene Ermessen von vornherein reduziert auf Frequenz und Umfang dieser Leistungen. Die Beklagte kann zwar ihr Ermessen dahin ausüben, dass sie zu einer sehr kostenintensiven Werbestrategie, etwa verstärkter Fernsehwerbung, übergeht. Hält sie in diesem Rahmen Dekorationsmaterial für die Ladengeschäfte ihrer Franchisenehmer für erforderlich, so hat sie dieses aber auch in diesem Rahmen einheitlich und ohne gesonderte Berechnung zur Verfügung zu stellen. Diese einheitliche, im Ermessen der Beklagten stehende überregionale Werbung wird von den Franchisenehmern nämlich durch den von ihnen nach Ziff. 7.3 FV zu zahlenden Werbebeitrag vergütet.

Es besteht auch die für den Unterlassungsantrag notwendige Wiederholungsgefahr. Das ergibt sich für die Werbemaßnahmen aus dem unstreitigen Verstoß der Beklagten gegen ihre vertragliche Pflicht zur kostenfreien Ausgabe des notwendigen Werbematerials. Sie besteht aber auch für die Durchführung von Schulungsmaßnahmen, deren Kosten die Beklagte gem. Ziff. 5.4 zu tragen hat. Unstreitig hat sie im Schreiben vom 02.09.1999 die Teilnahme an einem Seminar von der Zahlung eines Kostenbeitrages abhängig gemacht. Die dadurch begründete Wiederholungsgefahr ist auch dann nicht beseitigt, wenn die Beklagte, wie sie behauptet, von der Erhebung dieser Kosten abgesehen hat und Schulungen seitdem wieder kostenlos anbietet. Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr reicht die Einstellung der Verletzungshandlung grundsätzlich nicht aus. Wie im Wettbewerbsrecht sind auch in diesem Fall höhere Anforderungen zu stellen. Danach kann der Verletzer die nach einem Verstoß zu vermutende Wiederholungsgefahr lediglich durch eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung beseitigen (vgl. BGH GRUR 98, 739 Brennwertkessel),

5. Auf die Anschlussberufung des Klägers ist auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der erfolgten Diskriminierung bei den Werbeleistungen auszusprechen.

a) Die darauf gerichtete Klage ist zulässig. Das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Unmöglichkeit, im Zeitpunkt der Klagerhebung, also nur wenige Monate nach dem Verstoß, dessen Auswirkungen zu erfassen. Daran wäre eine Schadensbezifferung gescheitert.

b) Die Feststellungsklage ist auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu, weil sie Werbe und Dekorationsmaterial vertragswidrig von der Zahlung eines gesonderten Entgelts abhängig gemacht hat (vgl. oben Ziff. 3). Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt auch die für die Feststellung der Ersatzpflicht notwendige Voraussetzung vor, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht (vgl. dazu BGH GRUR 74, 735, 736; GRUR 92, 559 Mikrofilmanlage; BGHZ 130, 205, 220, jeweils m.w.Nachw.). Diese Wahrscheinlichkeit braucht nicht hoch zu sein (BGH GRUR 92, 61, 63 Preisvergleichsliste). Es muss insbesondere nicht festgestellt werden, dass ein Schaden bereits eingetreten ist oder worin dieser besteht (BGH GRUR 60, 423, 426 Kreuzbodenventilsäcke). Es ist nur eine nicht lediglich entfernt liegende Möglichkeit eines Schadens erforderlich, d. h. auf Grund des festgestellten Sachverhalts muss der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheinen.

Dazu hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte ihn bereits ab September 1999 nicht mehr mit Werbe- und Dekorationsmaterial beliefert. Aber auch bei der vom Landgericht allein berücksichtigten so genannten „Roadview Kampagne“ der Beklagten, für die der Kläger kein kostenloses Dekorationsmaterial erhielt, ist ein Schaden des Klägers zumindest denkbar und möglich. Diese Kampagne war für den Kläger nach eigenem Vorbringen nur deshalb ungünstig, weil sie an einen festen Preis gebunden war. Das lässt unberücksichtigt, dass das Dekorationsmaterial auch ohne Preisvorgabe einsetzbar war, denn es handelte sich offenbar um die Einführung eines neuen Produktes, bei dem eine Werbung allein mit der besonderen (und neuen) Qualität des Produktes („Gegen Unfälle durch Sonnenblendung: Die neue Roadview Sonnenbrille.“) möglich und sinnvoll war.

6. a) Die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der erfolgten Diskriminierung bei den Werbeleistungen gerichtete Klage (Tenor II 1.) ist zulässig. Das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Unmöglichkeit, im Zeitpunkt der Klagerhebung, also nur wenige Monate nach dem Verstoß, dessen Auswirkungen zu erfassen. Daran wäre eine Schadensbezifferung gescheitert. Auch wenn der Kläger jetzt, mehr als 1 ½ Jahre später, seinen Schaden beziffern könnte, ändert dies an der Zulässigkeit der Feststellungsklage nichts, denn an einer zulässigerweise erhobenen Feststellungsklage darf der Kläger im Verlauf des Rechtsstreits grundsätzlich ohne Rücksicht auf die weitere Entwicklung des Schadens festhalten (BGH WM 93, 1241).

b) Die Feststellungsklage ist auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 14, 22 Abs. 1 Satz 1, 33 GWB; zu. Die Beklagte hat mit ihren Empfehlungen an die Franchisenehmer, bei den Werbeaktionen „Sommerset“ und Variview Gleitsichtgläser“ die in ihrer Fernsehwerbung genannten Aktionspreise zu übernehmen, eine Empfehlung im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 GWB gegenüber ihren Franchisenehmern ausgesprochen, die zu einer Umgehung des Verbots des § 14 GWB durch gleichförmiges Verhalten der Franchisenehmer geführt hat.

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