Unverlangte E-Mail-Werbung ist wettbewerbswidrig

Tatbestand

Die Parteien erbringen Dienstleistungen für den Internet-Bereich. Der Kläger ist Inhaber der Domain-Namen „i.de“ und „s.de“, unter denen er eine Reihe von E-Mail-Adressen eingerichtet hat. Im Jahre 1998 benutzte der Kläger bei der Absendung von E-Mails die Bezeichnung „mail@s.de“, während empfangene E-Mails unter verschiedenen mit den Domain-Namen gebildeten Adressen eingingen.

Die Beklagte verschickt per E-Mail ein wöchentlich erscheinendes, als „Newsletter“ bezeichnetes Rundschreiben, das Sachinformationen und Werbung enthält. Sie vertreibt das kostenlose Rundschreiben an Abonnenten, die es per E-Mail bestellen und jederzeit wieder abbestellen können.

In der Zeit von Anfang Mai bis 11.12.1998 erhielt der Kläger eine Vielzahl der Rundschreiben der Beklagten. Die wöchentlichen Sendungen der Beklagten gingen beim Kläger zunächst unter der E-Mail-Adresse „s @i.de“ ein. Dies nahm der Kläger zum Anlass, die Beklagte wiederholt aufzufordern, den Versand einzustellen, ohne zunächst allerdings die E-Mail-Adresse anzugeben, unter der er die Rundschreiben erhalten hatte. Nachdem die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen hatte, dass sie ohne genaue Angabe dieser E-Mail-Adresse den Eintrag nicht entfernen könne, teilte ihr der Kläger die Adresse „s @i.de“ mit und wies darauf hin, alle E-Mails an „@s.de“ und „@i.de“ gehörten „direkt zu s“. Die Beklagte entfernte daraufhin die Adresse „s @i.de“ aus ihrem Verteiler.

Am 05.09.1998 nahm die Beklagte die wöchentliche Versendung des Rundschreibens an den Kläger unter der E-Mail-Adresse „d @i.de“ auf. Der Kläger kündigte darauf Mitte Oktober 1998 für den Fall, dass er weiter von der Beklagten belästigt werde, rechtliche Schritte an und ließ die Beklagte mit Schreiben vom 06.12.1998 abmahnen. Die Beklagte wies die Abmahnung zurück und nahm – ihren Angaben im Schreiben vom 22.12.1998 zufolge nach Recherchen – die E-Mail-Anschrift „d @i.de“ aus ihrem Verteiler. Sie richtete zudem einen Filter ein, um Bestellungen unter den Domain-Namen „s.de“ und
„i.de“ auszusondern.

In der Zeit vom 05.09. bis 11.12.1998 erhielt der Kläger insgesamt 15 Sendungen des Rundschreibens der Beklagten.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ihm auch unter der E-Mail-Anschrift „d @s.de“ ihr Rundschreiben zugesandt. Dieses schicke die Beklagte offensichtlich an erfundene E-Mail-Adressen.

Der Kläger hat gegen die Beklagte im Wesentlichen einen Unterlassungsanspruch gegen die unaufgeforderte Versendung von E-Mails mit Werbung, hilfsweise mit dem Rundschreiben der Beklagten, an beliebige Empfänger, weiter hilfsweise an den Kläger, geltend gemacht.

Das LG hat der Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verboten, E-Mails, nämlich so genannte „Newsletter“, ohne vorherige Zustimmung des Klägers an diesen zu senden. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat sie sich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den von ihr herausgegebenen Newsletter ohne Einverständnis des Klägers an dessen Domain „s.de“ oder „i.de“ zu versenden. In diesem Umfang haben die Parteien den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Der Kläger hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die von ihr versandten Newsletter per E-Mail zu versenden, ohne dass das Einverständnis der Empfänger vorliegt, wobei hiervon Sendungen an den Kläger nicht umfasst sind. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers führte zur Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe

II. … 2. Das Berufungsgericht hat die gegen die Versendung von E-Mails an den Kläger und an Dritte ohne Zustimmung des Empfängers gerichteten Unterlassungsansprüche für nicht begründet erachtet. Dies rügt die Revision mit Erfolg.

Befugnis des Klägers, Ansprüche wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes nach § 1 UWG geltend zu machen

a) Der Kläger ist nach § 1 UWG befugt, Ansprüche wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die Parteien bei dem Angebot von Internet-Dienstleistungen (Serviceleistungen rund um die elektronische Datenverarbeitung, insbesondere Consulting-Dienstleistungen) in Wettbewerb. Danach ist davon auszugehen, dass die Parteien gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben, so dass der Absatz der Dienstleistungen des Klägers durch den Absatz der Dienstleistungen der Beklagten beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2000 – I ZR 29/98, GRUR 00, 907, 909 = WRP 00, 1258 – Filialleiterfehler).

Die Versendung der unerbetenen E-Mail-Werbung verstößt gegen die guten Sitten im Wettbewerb, …

b)

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine unerbetene Zusendung des Werbung enthaltenden Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Die Versendung von Werbung per E-Mail stellt eine unzumutbare Belästigung der angesprochenen Verkehrskreise dar.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist unerbetene Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen grundsätzlich unzulässig (BGH, Urt. v. 27.01.2000 – I ZR 241/97, GRUR 00, 818, 819 = WRP 00, 722 – Telefonwerbung VI). Auch im geschäftlichen Verkehr hat der BGH Telefonwerbung als unzulässig angesehen, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.01.2001 – I ZR 53/99, GRUR 01, 1181, 1182 = WRP 01, 1068 – Telefonwerbung für Blindenwaren). Entsprechende Grundsätze gelten für die Werbung durch Telefaxschreiben (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 96, 208, 209 = WRP 96, 100 – Telefax-Werbung).

Allerdings sind die Gründe für das regelmäßige Verbot unerbetener Telefon- und Telefaxwerbung nicht ohne weiteres auf die E-Mail-Werbung übertragbar. Denn anders als der Telefonteilnehmer kann der E-Mail-Empfänger selbst bestimmen, wann er an ihn gesandte E-Mails abrufen will, so dass die unverlangte Zusendung von E-Mails nicht mit der Beeinträchtigung der Privatsphäre vergleichbar ist, wie sie bei der unerbetenen Telefonwerbung eintritt. Und die Kosten, die mit dem Abruf einer einzelnen E-Mail verbunden sind, sind ebenfalls nur gering (vgl. Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1029 Rn. 296).

… da sie für den Empfänger eine unzumutbare Belästigung darstellen

Gleichwohl entsteht durch die Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger, die dieser nicht hinzunehmen braucht, wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt oder wenn – bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden – nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.

Das Berufungsgericht hat zum Ausmaß der mit unerbetener E-Mail-Werbung einhergehenden Belästigungen für den Empfänger keine näheren Feststellungen getroffen. Dies ist indes unschädlich.

Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der E-Mail-Werbung ist maßgeblich darauf abzustellen, dass das Internet eine weite Verbreitung gefunden hat und durch die Übermittlung per E-Mail eine billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit besteht. Diese Werbeart ist daher, soweit sie nicht ohnehin schon einen erheblichen Umfang erreicht hat, auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt. Denn ohne Einschränkungen der E-Mail-Werbung ist aufgrund ihrer Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit einem Nachahmungseffekt bei denjenigen Mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels E-Mail geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen sehen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch: BGHZ 103, 203, 208 f. – Btx-Werbung). Eine Werbeart ist aber auch dann als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt und zu einer daraus folgenden unzumutbaren Belästigung führt (vgl. BGH GRUR 96, 208, 209 – Telefax-Werbung).

Für den Empfang der E-Mail muss eine Online-Verbindung zum Provider hergestellt werden, für die Telefongebühren und, falls nicht ein festes Entgelt vereinbart ist, eine Nutzungsgebühr für den Provider anfallen. Hinzu kommt der Arbeitsaufwand, der mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails verbunden ist. Zwar sind die Kosten für den Bezug einer einzelnen E-Mail gering. Gleiches gilt für den mit dem Löschen einer E-Mail verbundenen Zeitaufwand, wenn bereits aus der Angabe im „Betreff“ der E-Mail ersichtlich ist, dass es sich um Werbung handelt und deshalb eine nähere Befassung mit der E-Mail nicht erforderlich ist. Diese Beurteilung fällt jedoch bei einer größeren Anzahl unerbetener E-Mails ganz anders aus.

In der Rechtsprechung ist die unverlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung daher ganz überwiegend unter dem Gesichtspunkt belästigender Werbung zu Recht als unzulässig angesehen worden (vgl. zu § 1 UWG: LG Traunstein NJW 98, 1648; LG Hamburg WRP 99, 250; LG Ellwangen MMR 99, 675, 676; vgl. auch KG MMR 02, 685 CR 02, 759; LG Berlin MMR 99, 43; MMR 00, 704).

Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, ABI. Nr. L 201 v. 31.07.2002, S. 37) sieht vor, dass von den Fällen des Art. 13 Abs. 2 abgesehen, die im Streitfall keine Rolle spielen, E-Mails für Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Zustimmung des Teilnehmers gestattet sind, wenn dieser eine natürliche Person ist. Für die übrigen Teilnehmer haben die Mitgliedstaaten nach Art. 13 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie für einen ausreichenden Schutz vor unerbetenen Nachrichten zu sorgen.

Die Beklagte hat ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis darzulegen und zu beweisen.

bb) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, den Kläger treffe die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zusendung des Rundschreibens unverlangt erfolgt sei.

Die unerbetene E-Mail-Werbung ist regelmäßig gemäß § 1 UWG unzulässig (vgl. vorstehend II 2 b aa). Deshalb hat die Beklagte (als Verletzer) diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 19.09.1996 – I ZR 124/94, GRUR 97, 229, 230 – WRP 97, 183 – Beratungskompetenz; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rn. 472). Zu diesen gehört bei E-Mail-Werbung das die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende Einverständnis (vgl. zur Telefonwerbung: BGH GRUR 00, 818, 819 – Telefonwerbung VI: zur E-Mail-Werbung: KG MMR 02, 685; zum Einverständnis bei der Telefaxwerbung: OLG Koblenz WRP 95, 1069 = CR 96, 207; OLG Oldenburg NJW 98, 3208).

Sie hat durch geeignete Maßnahmen zu gewährleisten, dass es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung von E-Mail-Werbung kommt.

cc) Nicht entscheidend ist dagegen, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung im Allgemeinen ihren Rundbrief nicht unverlangt versendet. Denn die Beklagte darf den Rundbrief mittels E-Mail nur dann verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen Empfängers vorliegen. Dabei hat sie durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen.

(1) Den Versand des Rundschreibens unter der E-Mail-Adresse „s @i.de“ hat das Berufungsgericht zur Begründung eines Anspruchs aus § 1 UWG nicht ausreichen lassen. Das erweist sich im Ergebnis deshalb als zutreffend, weil ein auf § 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch nach § 21 UWG verjährt ist (dazu nachfolgend unter II 3).

(2) Zu der Versendung von E-Mails durch die Beklagte mit dem Rundschreiben an die E-Mail-Anschrift „d @s.de“ hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen. Es hat es als wahrscheinlich angesehen, dass im Frühjahr 1998 an den Kläger unter dieser Adresse Rundschreiben der Beklagten versandt worden sind. In diesem Fall wäre ein daraus abgeleiteter Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UWG ebenfalls verjährt (vgl. Abschnitt II 3). Soweit es auf die Zusendung von Rundschreiben unter dieser E-Mail-Adresse noch ankommen sollte, wird das Berufungsgericht der Behauptung des Klägers nachzugehen haben, noch im November/Dezember 1998 unter dieser Anschrift Rundschreiben erhalten zu haben …

(3) Dagegen ist nach dem Vortrag der Parteien zur Versendung des Rundschreibens an die E-Mail-Adresse „d @i.de“ in der Zeit zwischen dem 05.09. und dem 11.12.1998 unstreitig, dass ein Einverständnis des Klägers hierzu nicht vorlag. Nach der Darstellung der Beklagten handelte es sich um ein Schreibversehen eines Dritten bei der Angabe der E-Mail-Adresse für die Versendung des Rundschreibens. Da die Beklagte durch geeignete Maßnahmen – beispielsweise durch die Prüfung der Identität der angegebenen E-Mail-Adresse mit der den Newsletter anfordernden Stelle – sicherzustellen hat, dass es aufgrund derartiger Versehen nicht zu einer Versendung der E-Mail-Werbung kommt, vermag dies die Wettbewerbswidrigkeit nicht auszuschließen.

Verjährung der Unterlassungsansprüche

3. Zur Verjährung des Unterlassungsanspruchs des Klägers hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien die Frage der Verjährung der an die E-Mail-Adressen „s @ i.de“ und „d @ i.de“ versandten Rundschreiben selbst beurteilen.

Ein auf die Versendung der Rundschreiben bis zum 07.09.1998 gestützter Unterlassungsanspruch des Klägers ist nach § 21 UWG verjährt. Nicht verjährt ist dagegen der Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG, soweit er auf die zwischen dem 08.09. und 11.12.1998 versandten Rundschreiben an die E-Mail-Adresse „d @ i.de“ gestützt wird.

Die Verjährungsfrist beträgt nach § 21 UWG sechs Monate von dem Zeitpunkt, in welchem der Anspruchsberechtigte von der Handlung und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangte. Sie begann mit der jeweiligen Zusendung des Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail zu laufen (vgl. BGH, Urt. v. 26.01.1984 – I ZR 195/81, GRUR 84, 820, 822 = WRP 84, 678 – Intermarkt II; Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 21 Rn. 11; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 21 Rn. 22). Sie wurde durch die Einreichung der Klage am 08.03.1999 nach § 209 Abs. 1, § 217 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO a.F. unterbrochen. Dies gilt unabhängig von der zwischen den Parteien unterschiedlich beurteilten Bestimmtheit des Antrags in der Klageschrift vom 05.03.1999. Denn aufgrund dieses Antrags war jedenfalls klar, dass sich der Kläger gegen die Zusendung des Rundschreibens der Beklagten durch E-Mail an Empfänger wandte, die hierzu kein Einverständnis erklärt hatten. Dies reicht zur Verjährungsunterbrechung aus (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 – I ZR 123/95, GRUR 98, 481, 483 = WRP 98, 169 – Auto ’94).

Die Unterbrechung der Verjährung ist auch nicht nach § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entfallen. Nach § 211 Abs. 1 BGB a.F. dauert die Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung fort, bis der Prozess rechtskräftig entschieden oder anderweitig erledigt ist. Gerät der Prozess infolge einer Vereinbarung oder dadurch in Stillstand, dass er nicht betrieben wird, so endet die Unterbrechung mit der letzten Prozesshandlung der Parteien oder des Gerichts (§ 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Allerdings hatte der Kläger nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils vom 06.04.2000 bis zur wirksamen Einlegung der Anschlussberufung am 30.11.2000 mehr als sechs Monate zugewartet. Die Anwendung des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ist jedoch grundsätzlich auf Fallgestaltungen beschränkt, in denen es auf eine Umgehung des § 225 BGB hinauslaufen würde, wenn das Nichtbetreiben eines anhängig gemachten Prozesses durch die Parteien die Unterbrechungswirkung der Klageerhebung unberührt ließe. Die Verjährungsunterbrechung endet deshalb gemäß § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., wenn ein Kläger sein Klagebegehren ohne triftigen Grund nicht mehr weiterbetreibt (BGH, Urt. v. 28.09.1999 – VI ZR 195/98, NJW 99, 3774, 3775, m.w.N.). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Denn der Kläger hat in der Berufungsentgegnung vom 18.09.2000 zu erkennen gegeben, dass er an der Geltendmachung eines Anspruchs gegen die Beklagte, den Newsletter unaufgefordert zu versenden, festhält. Dies reichte aus, um einen Prozessstillstand seitens des Klägers zu verneinen (vgl. BGH NJW 99, 3774, 3776).

Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, die Versendung von E-Mails zu Werbezwecken an ihn oder Dritte ohne Einverständnis der Adressaten zu unterlassen

4. Nach § 1 UWG kann der Kläger von der Beklagten beanspruchen, dass diese es unterlässt, das Rundschreibens mittels E-Mail unter beliebigen E-Mail-Adressen an dritte Empfänger oder an den Kläger ohne Einverständnis der Adressaten zu versenden. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagte bislang bereits E-Mails versandt hat (E-Mail-Adressen unter Verwendung der Domains „s.de“ und „i .de“). Denn der Anspruch umfasst nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kein gleichartige Handlungen (vgl. BGH GRUR 00, 907, 909 – Filialleiterfehler).

Neben dem Verbot der Versendung unverlangter E-Mails an den Kläger umfasst der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auch als eine im Kern gleichartige Verletzungshandlung das Versenden des Rundschreibens mittels E-Mail an andere Empfänger ohne deren Zustimmung.

Zurückverweisung an das Berufungsgericht

III. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung verwehrt, weil die Beklagte zu der Anschlussberufung des Klägers in der Tatsacheninstanz bisher kein rechtliches Gehör erhalten hat. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.