Zur Darlegungslast bei Provisionsrückforderungen gegenüber Versicherungsvertreter

23 U 4803/15 Beschluss verkündet am 28. Juni 2016 OLG München Provisionsanspruch

Oberlandesgericht München
Im Namen des Volkes
Beschluss

erlässt das Oberlandesgericht München – 23. Zivilsenat – durch […] am 28.06.2016 folgenden Beschluss

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 09.12.2015, Az. 11 O 5406/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

2. Der Senat beabsichtigt, das Aktivrubrum dahingehend abzuändern dass es lautet: „[…], vertreten durch die Vorstände […] und […].

3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis 25.07.2016.

Entscheidungsgründe

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen. Die Rügen der Berufung greifen demgegenüber nicht durch.

1. Die Klage ist bereits unzulässig. Im Hinblick auf die materielle Rechtskraft, § 322 Abs. 1 ZPO, muss hinreichend klar sein, welche konkreten Forderungen im hiesigen Verfahren streitgegenständlich sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

1.1 Nach dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift S. 7, Bl. 15 d.A.) wäre denkbar, dass sie davon ausgeht, der Saldo aus der Abrechnung vom 01. November 2014 in Höhe von 6.486,41 Euro sei vom Beklagten anerkannt worden und sie klage den Anspruch aus diesem abstrakten Schuldanerkenntnis ein. Allerdings spricht hiergegen, dass die Klägerin in späteren Schriftsätzen geringere Salden geltend macht. Dass dies eine Klageänderung sei, die Klägerin mithin nun ein anderes abstraktes Schuldanerkenntnis einklage, hat die Klägerin jedoch nicht dargetan. Dagegen spricht ferner, dass die Klägerin zu konkreten Einzelforderungen, die in die Provisionsabrechnungen eingestellt waren, näher vorträgt.

Im Übrigen wäre die Klage in diesem Fall zwar zulässig, aber unbegründet, da weder ein Kontokorrentverhältnis vorliegt noch die widerspruchslose Hinnahme von Provisionsabrechnungen ein abstraktes Schuldanerkenntnis darstellt (dazu unten 2.1)

1.2 Sollte die Klägerin einzelne Provisionsrückzahlungsansprüche einklagen, müsste hinreichend klar erkennbar sein, welche einzelnen Forderungen – in einer Gesamtsumme von 6.306,83 Euro – streitgegenständlich sind. Dies ist dem Vortrag der Klägerin ebenfalls nicht zu entnehmen. Aus der Anlage S&P 08, die mit einem Saldo von 6.306,83 Euro zulasten des Beklagten endet, lassen sich zwar einzelne Provisionsrückforderungen (bezüglich […] und […]) ersehen. Jedoch fängt die Abrechnung mit einem Sollsaldo in Höhe von 6.287,32 Euro an. Welche konkreten Einzelforderungen davon umfasst sind, ist nicht feststellbar. Soweit die Klägerin als Anlage S & P 03 Courtageabrechnungen vorlegt, genügt dies ebenfalls nicht, da aus diesen im wesentlichen Salden, aber keine Einzelforderungen erkennbar sind. Das Gleiche gilt für den dargestellten „Saldenverlauf“ (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 19, Bl. 116 ff d.A.). Der Verweis auf ein lediglich elektronisch vorgelegtes Konvolut von Abrechnungen (Anlagen S & P 03a und S & P 20) genügt nicht als Sachvortrag.

1.3 Sollte der Vortrag der Klägerin dahingehend zu verstehen sein, dass sie diejenigen Provisionsrückforderungen, zu denen sie in der Berufungsinstanz und / oder in erster Instanz vorgetragen hat, einklagen möchte, bleibt die Klage ebenfalls unzulässig. Denn allein die in der Berufungsbegründung genannten Forderungen summieren sich auf einen Betrag von ca. 28.500,00 Euro.

1.4 Unklar bleibt zudem, welche Forderungen die Klägerin nunmehr in der Berufung verfolgt, da sie in erster Instanz erklärt hat, der Saldo habe sich auf 6.255,48 Euro verringert. Infolgedessen hatte die Klägerin zunächst die Klageforderung – übereinstimmend mit dem Beklagten – in Höhe von 62,35 Euro (Bl. 107, Bl. 171 f. d.A.) für erledigt erklärt. Welche konkreten einzelnen Forderungen hiervon umfasst sind, hat die Klägerin nicht dargetan. Zudem erklärt sie nicht, wieso sie nunmehr in zweiter Instanz erneut einen Betrag von 6.306,83 Euro geltend macht.

2. Im Übrigen wäre die Klage – zumindest in erheblichem Umfang – auch unbegründet.

2.1 Ein Kontokorrentverhältnis i. S. des § 355 HGB liegt nicht vor. Notwendig hierfür wäre eine Vereinbarung über die Inrechnungstellung, Verrechnung und Saldofeststellung, sowie über gewisse Kontokorrentperioden (Hopt in Baumbach / Hopt, HGB, 36. Aufl, § 355 Rz. 5 f.). Eine derartige Vereinbarung findet sich in dem als Anlage S & P 01 vorgelegten Vertriebspartnervertrag nicht.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich aus § 5 (4) des Vertriebspartnervertrags (Anlage S & P 01) nichts anderes. Hiernach muss der Vertriebspartner Einwendungen gegen die Courtageabrechnung innerhalb eines Monats nach Empfang der Abrechnung geltend machen, andernfalls gelte die Abrechnung als anerkannt. Dieselbe Regelung findet sich auf den als Anlage S & P 03 vorgelegten Abrechnungen. Jedoch ist diese Regelung nach § 87 c Abs. 5, § 92 Abs. 2 HGB unwirksam (BGH, NJW-RR 2007, S. 246, 248 Tz. 23 ff. m.w.N).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die widerspruchslose Hinnahme von Provisionsabrechnungen durch den Handelsvertreter auch nicht als stillschweigend erklärtes Einverständnis oder abstraktes Schuldanerkenntnis zu werten. Vielmehr bedürfte es für eine Einigung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter über die Abrechnung einer eindeutigen Willenserklärung des Handelsvertreters (BGH, NJW-RR 2007, S. 246, 248 Rz. 22 m.w.N). Hierfür fehlt jeder Vortrag der Klägerin.

2.2 Sämtliche Rückforderungsansprüche der Klägerin, die bis 31.12.2010 entstanden sind, sind durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB.

Insoweit haben die Parteien am 14./21.01.2011 vereinbart (Anlage S & P 02), dass der Beklagte den Saldo von 3.670,65 Euro zum 31.12.2010 anerkennt und in Raten von mind. 200,00 Euro monatlich abbezahlt. Unstreitig hat der Beklagte eine Gesamtsumme von insgesamt 3.700,00 Euro auf diese Vereinbarung gezahlt, so dass jedenfalls der anerkannte Saldo getilgt ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin konnte diese die eingegangenen Ratenzahlungen nicht auf andere, später entstandene Forderungen verrechnen. Gemäß § 366 Abs. 1 BGB wird die Schuld getilgt, die der Schuldner bei der Leistung bestimmt. Ein Bestimmungsrecht des Gläubigers besteht nicht. Vorliegend hat der Beklagte unstreitig als Verwendungszweck der Ratenzahlungen „RZ VP 768“ angegeben (Anlage B 1). Damit war hinreichend deutlich, dass der Beklagte seinen Pflichten aus der Ratenzahlungsvereinbarung nachkommen, mithin den anerkannten Saldo tilgen wollte.
Die unstreitige Tatsache, dass der Beklagten mit den Ratenzahlungen in Verzug gekommen ist, hat nach Ziff. 2 letzter Absatz der Vereinbarung (Anlage S & P 02) nur zur Folge, dass der gesamte zu diesem Zeitpunkt bestehende Sollsaldo zur Rückzahlung fällig wurde, die Klägerin diesen also sofort insgesamt hätte einklagen können. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist aber nicht erkennbar, dass der Verzug des Beklagten die gesamte Vereinbarung „gegenstandslos“ machen würde.
Noch weniger führt der Verzug des Beklagten dazu, dass die Klägerin entgegen der Tilgungsbestimmung des Beklagten dessen Zahlungen nach freiem Gutdünken auf andere Forderungen hätte verrechnen können. Hierfür gibt es weder eine gesetzliche Regelung noch Anhaltspunkte in der als Anlage S & P 02 vorgelegten Vereinbarung.

2.3 Weitere, nach dem 31.12.2010 entstandene Rückzahlungsansprüche sind in Höhe der Stornoreserve ebenfalls erloschen. Insoweit haben die Parteien in Ziff. 5 der Vereinbarung (Anlage S & P 02) vereinbart, dass – spätere – Stornorückführungen zunächst mit dem Stornoreservekonto zu verrechnen sind. Dass diese Regelung allein deshalb, weil der Beklagte mit der Ratenzahlung in Verzug gekommen ist, nicht mehr gelten soll, lässt sich der Vereinbarung nicht entnehmen. Gerade umgekehrt haben die Parteien den Fall, dass der Beklagte mit der Ratenzahlung in Verzug gerät, bedacht, und hierfür in Ziff. 2 auch eine Regelung getroffen.

2.4 Schließlich sind nach dem 31.12.2010 entstandene Rückforderungsansprüche auch insoweit erloschen, als während dieser Zeit noch Courtageansprüche des Beklagten entstanden. Diesbezüglich regelt Ziff. 5 der Vereinbarung S & P 02 eine Verrechnung mit der Schuldsumme.

2.5 Nur ergänzend sei ausgeführt, dass von den Rückforderungsansprüchen, zu denen die Klägerin in der Berufungsbegründung näher vorträgt, ein Großteil entweder bereits vor dem 31.12.2010 entstanden ist (vgl. oben Ziff. 2.2) oder sie aus anderen Gründen nicht bestehen:

2.5.1 Bezüglich des Rückforderungsanspruchs […] (Berufungsbegründung S. 11, Bl. 212 d.A.) fehlt es schon an näherem Vortrag – auch in erster Instanz – zum Grund der Stornierung und etwaigen Nachbearbeitungsmaßnahmen.

2.5.2 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 325,51 Euro (Berufungsbegründung S. 12, Bl. 213 d.A.) war bereits in die Abrechnung vom Januar 2009 eingestellt (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 40, Bl. 137 d.A.).

2.5.3 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 2.598,14 Euro (BB S. 12, Bl. 213 d.A.) war in der Abrechnung vom Dezember 2010 enthalten (Anlage S & P 06), der Rückforderungsanspruch über 3.675,00 Euro (BB S. 13, Bl. 214 d.A.) war bereits in die Abrechnung vom Juli 2009 eingestellt (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 44, Bl. 141 d.A.).

2.5.4 Bezüglich des Rückforderungsanspruchs, „[…]“über 218,48 Euro (BB S. 14, Bl. 215 d.A.) fehlt es schon an näherem Vortrag – auch in erster Instanz – zum Grund der Stornierung und etwaigen Nachbearbeitungsmaßnahmen.

2.5.5 Hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs „[…]“ über 1.659,12 Euro (BB S. 16, Bl. 216 d.A.) fehlt es an einer ausreichenden Nachbearbeitung. Die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters genügt allein nicht (BGH, NM 2012, S. 3305, 3306).

2.5.6 Bezüglich des Rückforderungsanspruchs „[…]“ über 230,40 Euro und 493,29 Euro (BB S. 18 f. Bl. 219 f. d.A.) hat die Klägerin weder in erster noch in zweiter Instanz zum Grund der Stornierung und zur Nachbearbeitung vorgetragen.

2.5.7 Der Rückforderungsanspruch […] über 242,50 Euro (BB S. 20, Bl. 221 d.A.) war bereits in die Abrechnung vom März 2010 eingestellt (Anlage S & P 06).

2.5.8 Bezüglich des Rückforderungsanspruchs „[…]“ über 50,82 Euro (BB S. 21, Bl. 222 d.A.) fehlt es schon an näherem Vortrag – auch in erster Instanz – zum Zeitpunkt und Grund der Stornierung.

2.5.9 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 1.325,83 Euro (BB S. 22, Bl. 223 d.A.) war in der Abrechnung vom August 2009 enthalten (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 44, Bl. 141 d.A).

2.5.10 Bezüglich des Rückforderungsanspruchs „[…]“ über 801,98 Euro und über 1.110,40 Euro (BB S. 23 f., Bl, 224 f d.A.) hat die Klägerin weder in erster noch in zweiter Instanz zum Zeitpunkt und Grund der Stornierung vorgetragen.

2.5.11 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 1.932,00 Euro (BB S. 26, Bl. 227 d.A.) war bereits in die Abrechnung vom April 2009 eingestellt (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 42, Bl. 139 d.A.)

2.5.12 Bezüglich des Rückforderungsanspruchs „[…]“ über 2.365,35 Euro (BB S. 27, Bl. 228 d.A.) fehlt es an einer ausreichenden Nachbearbeitung. Die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Bestandsnachfolger genügt nicht (s. schon oben Ziff. 2.5.5). Soweit die Klägerin nur pauschal behauptet, eine Nachbearbeitung wäre nicht erfolgversprechend gewesen und dafür den Versicherungsnehmer als Zeugen anbietet, genügt dies nicht. Zwar ist eine Nachbearbeitung entbehrlich, wenn das Vorgehen von vornherein aussichtslos erscheint (Hopt in Baumbach /Hobt, HGB, 36. Aufl, § 87 a Rz. 27; von Hoyningen-Huene in Münchener Kommentar, HGB, 4. Aufl, § 92 Rz. 30). Maßgeblich ist dabei, dass von vornherein, mithin aus Sicht ex ante konkrete Anhaltspunkte für eine Erfolglosigkeit der Nachbearbeitung vorlagen (vgl. BGH NJW 2012, S. 3305 Tz. 27; BGH, Urteil vom 12.11.1987, I ZR 3/86, Juris Tz. 32, 33; BAG Urteil vom 25.10.1967, 3 AZR 453/66, Juris Tz. 30 und 33). Derartige Anhaltspunkte hat die Klägerin weder vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich.

2.5.13 Für den Rückforderungsanspruch „[…]“ über 1.480,90 Euor (BB S. 28, Bl.229 d.A.) gelten die Ausführungen oben Ziff. 2.5.12 entsprechend.

2.5.14 Hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs „[…]“ über 156,53 Euro (BB S. 29, Bl. 230 d.A.) fehlt es an einer ausreichenden Nachbearbeitung. Zwar kann das Angebot einer Beitragsreduzierung ein Mittel der Nachbearbeitung sein, wenn ein Kunde aus finanziellen Gründen kündigt oder eine völlige Beitragsfreistellung wünscht. Da vorliegend der Kunde aber eine Beitragsreduzierung wünschte, durfte sich die Klägerin nicht ohne jeden Versuch der Nachbearbeitung – oder Versendung einer Stornogefahrmittellung an den Beklagten – hierauf einlassen.

2.5.15 Der Rückforderungsanspruch […] über 765,72 Euro (BB S. 30, Bl. 231 d.A) war in der Abrechnung vom Januar 2010 enthalten (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 45, Bl. 142 d.A).

2.5.16 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 128,65 Euro (BB S. 30, Bl. 231 d.A.) war bereits in die Abrechnung vom März 2010 eingestellt (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 50, Bl. 147 d.A.)

2.5.17 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 88,60 Euro (BB 31, Bl. 232 d.A.) war schon in der Abrechnung März 2009 aufgeführt (Schriftsatz vom 07.10.2015, S.41, Bl. 138 d.A.).

2.5.18 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 472,18, Euro (BB S. 32, Bl. 233 d.A.) war in die Abrechnung vom März 2010 eingestellt (Anlage S & P 06).

2.5.19 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 633,35 Euro (BB S. 33, Bl. 234 d.A) war in der Abrechnung vom Januar 2010 enthalten (Anlage S & P 06), der Anspruch über 153,44 Euro (BB S. 34, Bl. 235 d.A.) in der Abrechnung vom November 2009 (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 45, Bl. 142 d.A.).

2.5.20 Soweit die Klägerin einen Anspruch „[…]“ über 491,91 Euro (BB S. 35, Bl. 236 d.A.) geltend macht, war dieser bereits in die Abrechnung vom Dezember 2010 eingestellt (Anlage S & P 06).

2.5.21 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ über 518,95 Euro (BB S. 36, Bl. 237 d.A.) war in die Abrechnung vom Januar 2010 eingestellt (Anlage S & P 06).

2.5.22 Bezüglich des Rückforderungsanspruchs „[…]“ über 469,40 Euro (BB S. 37, Bl. 238 d.A.) sind keine ausreichenden Maßnahmen zur Stornogefahrabwehr dargetan. Dass die Klägerin dem Beklagten eine Stornogefahrmitteilung bezüglich der Kündigung vom 04.03.2011 (Anlage S & P 44) übersendet hätte, behauptet die Klägerin selbst nicht. Allein eine etwaige Mitteilung des Schreibens vom 23.10.2009 (Anlage S & P 43), mit dem die Kundin um Beitragsfreistellung wegen Verlust des Arbeitsplatzes bat, genügt nicht. Denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 47, Bl. 144 d.A.) hat die Versicherungsnehmerin zunächst die Beitragszahlung nach drei Monaten wieder aufgenommen, so dass gerade keine Stornogefahr mehr bestand. Soweit die Klägerin nur pauschal behauptet, eine Nachbearbeitung wäre nicht erfolgversprechend gewesen und dafür die Versicherungsnehmerin als Zeugen anbietet, genügt dies nicht (s. schon oben Ziff. 2.5.12).

2.5.23 Der Rückforderungsanspruch „[…]“ (BB S. 37, Bl. 238 d.A.) über 568,45 Euro war bereits in der Abrechnung vom Mai 2009 enthalten (Schriftsatz vom 07.10.2015, S. 43, Bl. 140 d.A.).

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, wird aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung empfohlen.

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