Ausgleichsanspruch; begründeter Anlass; Provisionsrückstände des Unternehmers; Unternehmervorteile; Neukundeneigenschaft; Darlegungs und Beweislast; Provisionsverluste; Stammkundeneigenschaft; Abwanderungsquote; Anspruch des Handelsvertreters auf Schadensersatz

In dem Rechtsstreit
[…]

Tenor

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2001 […]
für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das am 16. März 2000 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld mit dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die im Berufungsrechtszug entstandenen außergerichtlichen Kosten zu entscheiden hat.

Die im Berufungsrechtszug angefallenen Gerichtskosten werden niedergeschlagen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger, Handelsvertreter, nimmt die Beklagte auf Zahlung von Provision, Handelsvertreterausgleich und Schadensersatz in Anspruch.

Mit Schreiben vom 4. März 1993 teilte die Beklagte dem Kläger folgendes mit:

„Handelsvertretervertrag
Aufgrund des Telefongesprächs vom 4. März 1993 bestätigen wir Ihnen die folgenden Vereinbarungen:
1. Rechtsgrundlage HGB
2. Provision netto 3 %
3. Mindestprovision 110.000,– DM p.a.
4. Laufzeit des Vertrags 7 Jahre
5. Ausgleichszahlung gemäß HGB 75 %
6. Beginn des Vertrags alsbald, der genaue Termin wird noch fixiert.“

Mit schriftlicher Vereinbarung vom 2. April 1997 wurde die Mindestprovision auf 10.000,– DM pro Monat erhöht.

Am 3. Februar 1995 unterzeichneten die Parteien eine schriftliche Vereinbarung mit folgendem Inhalt:

„Hiermit vereinbaren wir vertraglich, dass der Kläger mit Wirkung zum 1. Juli 1995 den Vertreterbezirk R. mit den in Anlage 1 aufgeführten Kunden (Bl. 95 GA) zu den folgenden Bedingungen übernimmt:
1. Eine Abstandszahlung ist vom Kläger nicht zu leisten.
2. Eine Ausgleichszahlung gemäß HGB ist bei Beendigung des Vertrags von der Beklagten nicht zu leisten.“

Mit Schreiben vom 25. September 1997 mahnte der Kläger unpünktliche Provisionszahlungen an. Mit Schreiben vom 28. Dezember 1998 teilte er der Beklagten mit:

„Ich musste feststellen, dass Sie getroffene Zahlungsvereinbarungen nicht einhalten. Die Provision für November 1998 ist bis dato noch nicht bei mir eingetroffen. Ich darf Sie erinnern, dass wir im April 1996 festgelegt hatten, dass die Provisionszahlungen bis spätestens zum 15. eines Folgemonats bei mir einzugehen haben. An diese Zusage haben Sie sich nie gehalten, weshalb ich Sie in der Vergangenheit bereits mehrfach schriftlich sowie unzählige Male mündlich anmahnen musste. Meine Geduld ist nun erschöpft. Deshalb teile ich Ihnen mit, dass ich meine Tätigkeit für Ihr Haus erst nach Eingang der offenen Provisionen bis einschließlich 31. Dezember 1998 wieder aufnehme.“
Mit Anwaltsschreiben vom 12. Januar 1999 ließ der Kläger die Beklagte auffordern, bis zum 18. Januar 1999 den vollständigen Ausgleich der Provision für November und Dezember 1998 vorzunehmen, anderenfalls der Kläger das Vertragsverhältnis fristlos kündigen werde.

Mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 1999 sprach der Kläger die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses aus.

Am 11. Februar 1999 teilte die Beklagte ihren Kunden in einem Rundschreiben mit, dass „sie sich mit sofortiger Wirkung von dem Kläger getrennt habe“. Die Beklagte bitte wie bisher Bestellungen an die Beklagte direkt zu richten. Dieses Schreiben nahm der Kläger zum Anlaß, sich mit Schreiben vom 26. Februar 1999 wie folgt an seine Kunden zu wenden:

„Wie ich erfahren habe, hat die bis 18. Januar 1999 von mir vertretene Beklagte in einem Rundschreiben an Kunden die Behauptung aufgestellt, sie hätte sich von mir mit sofortiger Wirkung getrennt … Tatsache ist, dass ich das Handelsvertreterverhältnis durch den von mir eingeschalteten Rechtsanwalt fristlos habe kündigen lassen. Zu diesem Schritt war ich gezwungen, weil trotz mehrmaliger Abmahnungen rückständige Provisionen nicht bezahlt wurden. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Beklagte sich mit sofortiger Wirkung von mir getrennt hat.

Diese Berichtigung möchte ich benutzen Ihnen mitzuteilen, dass ich seit 1. Februar 1999 die Vertretung der Firma A. L. übernommen habe.“

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von 155.440,– DM mit Zinsen zu verurteilen.

Zur Begründung hat er vorgetragen: Vom 1. März 1993 bis zum 18. Januar 1999 sei er für die Beklagte als Handelsvertreter tätig gewesen. Wegen schleppender Provisionszahlungen habe er das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt. Die rückständigen Provisionen für November und Dezember 1998 seien von der Beklagten erst gezahlt worden, nachdem er insoweit einen Mahnbescheid erwirkt habe.

Nunmehr stünden ihm noch Rückstandsprovisionen für Januar 1999 sowie Schadensersatz und Ausgleich zu. Zwischen den Parteien sei eine Mindestprovision von zuletzt 120.000,– DM vereinbart worden. Auf dieser Grundlage stehe ihm für Januar 1999 eine Forderung von 6.735,48 DM brutto zu.

Ihm sei es erst gelungen, zum 1. März 1999 eine neue Handelsvertretung zu finden. Bis zu diesem Zeitpunkt sei ihm die mit der Beklagten vereinbarte Mindestprovision entgangen; das sei ein Betrag von 11.600,– DM brutto für Februar und 4.864,52 DM brutto für Januar 1999. Insoweit stehe ihm ein Schadensersatzanspruch zu.

Er habe den gesamten Kundenstamm der Beklagten selbst aufgebaut. Vorher habe es in seinem Vertragsgebiet einen Handelsvertreter der Beklagten nicht gegeben. Sein monatlicher Umsatz habe bei 300.000,– DM gelegen. Seine garantierte Jahresprovision bei 132.240,– DM. Diese stehe ihm als Ausgleich zu.

Die Beklagte habe die Provisionen stets zu spät gezahlt. Sie seien nach den Vereinbarungen zum Ende des Monats fällig gewesen. Die Zahlungen seien jedoch nie bis zu der vereinbarten Zahlungsfrist des 15. des Folgemonats erfolgt. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Im übrigen habe er die Beklagte wiederholt vergeblich abgemahnt gehabt.

Der Kläger hat Bl. 61 bis 63 GA die Namen der von ihm geworbenen Kunden angegeben sowie Bl. 66 und 67 GA den mit von ihm geworbenen Kunden im Jahre 1998 erzielten Umsatz. Zur Werbung einzelner Kunden hat er Bl. 63 bis 65 GA vorgetragen. Bei den Kunden B. und S. habe er den Jahresumsatz von ursprünglich ca. 20.000,– DM auf ca. 320.000,– DM intensiviert und von maximal 10.000,– DM auf ca.120.000,– DM.

Alle von ihm geworbenen Kunden stünden in ständiger Geschäftsbeziehung zu der Beklagten. Bis zur Einstellung seiner Tätigkeit am 19. Dezember 1998 hätten alle Kunden laufend bei der Beklagten bestellt. Die Provisionsverluste des Klägers ergäben sich daraus, dass sein Umsatz jährlich bei 4 Mio. DM gelegen habe.
Zur Werbung einzelner Kunden hat er dann Bl. 87 ff. und 90 ff. GA vorgetragen.

Aus der Anlage zum Vertrag vom 3. Februar 1995 werde deutlich, dass die übernommene Kundenliste aus 14 Kunden bestanden habe. Keinen der dort genannten Kunden habe der Kläger als von sich geworben in Anspruch genommen.

Nach einem umfangreichen Hinweisbeschluss des Landgerichts hat der Kläger noch vorgetragen: Er habe für die Beklagte bei 0 angefangen. Das mit der Beklagten vereinbarte Fixum sei eine erfolgsabhängige Vergütung gewesen. Überschießende Beträge habe er ausbezahlt erhalten. Das Fixum sei auch ausdrücklich als Mindestprovision bezeichnet worden.

1998 habe er 6 x die Mindestprovision und 6 x darüber hinausgehende Beträge erhalten, insgesamt 129.581,17 DM netto. Tatsächlich erwirtschaftet habe er im Jahre 1998 Provisionen in Höhe von 121.634,59 DM netto. Von Februar 1998 bis Dezember 1998 habe er netto 119.581,– DM verdient. Altkunden habe es nicht gegeben. Eine Abwanderung habe es ebenfalls nicht gegeben.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen:
Der Vergütungsanspruch für die Zeit vom 1. Januar bis 18. Januar 1999 werde anerkannt; insoweit ist am 7. Oktober 1999 ein Teilanerkenntnisurteil über 6.735,48 DM ergangen.

Die fristlose Kündigung des Klägers sei nicht durch die Beklagte veranlasst worden. Es habe keine schleppenden Provisionszahlungen gegeben. Sie habe regelmäßig zwischen dem 14. und 21. des Folgemonats gezahlt. Richtig sei, dass sie mit den Zahlungen für November und Dezember 1998 in Verzug geraten sei infolge einer unerwarteten Kreditlinienkürzung im Oktober 1998, was dem Kläger bekannt gewesen sei. Grund für die Kündigung des Klägers sei gewesen, dass dieser andere berufliche Ziele verfolgt habe. Er sei heute für einen Wettbewerber der Beklagten tätig. Für diesen werbe er mit Erfolg die Altkunden der Beklagten ab. Dies unternehme er bereits seit Februar 1999. Im übrigen scheitere seine fristlose Kündigung an der fehlenden Abmahnung. Damit entfalle auch ein Ausgleichsanspruch. Die Beklagte habe auch keine erheblichen Vorteile mehr aus der Tätigkeit des Klägers. Das Arbeitsgebiet des Klägers sei der Raum Süddeutschland gewesen. Diesen Bereich hätten die Geschäftsführer der Beklagten vor der Einschaltung des Klägers selbständig bearbeitet und dabei wichtige Stammkunden gewonnen. Darüber hinaus habe im süddeutschen Raum bereits ein Vertreterbezirk existiert, den der Außendienstmitarbeiter R. betreut habe. Diesen Vertreterbezirk habe der Kläger aufgrund Vereinbarung vom 3. Februar 1995 mit Wirkung zum 1. Juli 1995 übernommen.

Die Kundenabwerbung durch den Kläger habe ab Februar 1999 dazu geführt, dass die Kunden des Klägers seit Februar 1999 bei der Beklagten nicht mehr bestellten. Dabei habe der Kläger auch Altkunden der Beklagten abgeworben. Der Umsatz im Vertreterbezirk des Klägers habe im Jahre 1998 bei 4,225 Mio. DM gelegen. Hiervon seien 2.179.153,– DM auf die vom Kläger geworbenen Neukunden entfallen. Der Umsatz mit ihren Altkunden habe 1998 bei 204.526,– DM gelegen. Der Umsatzanteil der Neukunden, die 1999 noch bei der Beklagten gekauft hätten, habe nur noch bei 932.337,– DM gelegen. Das entspreche einem Provisionsaufkommen von 27.970,13 DM.

Der Beklagten sei aus Wettbewerbskreisen bekannt geworden, dass der Kläger Kundenunterlagen, Kundenlisten, Bestätigungen, Rechnungen und Preislisten an seinen jetzigen Geschäftsherrn ausgehändigt habe.

Damit entfalle ein Umsatz mit diesen Kunden in einer Größenordnung von 1,246 Mio. DM. Dritten gegenüber habe der Kläger mehrfach erklärt, dass er die Kunden der Beklagten abwerbe. Die vom Kläger angeführte Preiserhöhung habe demgegenüber zu keinerlei Umsatzverlusten geführt.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagte zu einer Ausgleichszahlung in Höhe von 112.918,99 DM mit 5 % Zinsen seit dem 19. Januar 1999 verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Klage insoweit abgewiesen haben will.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Ausgleichsanspruch sei gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB infolge der Kündigung durch den Kläger ausgeschlossen.

Das Vertragsverhältnis sei mit einer Laufzeit von sieben Jahren abgeschlossen worden. Es sei deshalb grundsätzlich unkündbar gewesen. An den Voraussetzungen einer Kündigung gemäß § 89 a Abs. 1 HGB fehle es. Zwar habe sich die Beklagte seit dem 15. Dezember 1998 mit der Zahlung der November Provision und seit dem 15. Januar 1999 auch mit der Zahlung der Dezember Provision in Verzug befunden. Dies habe aber auf vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten beruht. Deshalb habe der Geschäftsführer der Beklagten Mitte Dezember 1998 ein klärendes Gespräch mit dem Kläger führen wollen. Der Kläger habe sich aber nicht sprechen lassen. Mit Schreiben seiner Anwälte vom 12. Januar 1999 habe der Kläger der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 18. Januar 1999 gesetzt. Ohne den Ablauf dieser Frist abzuwarten, habe der Kläger noch 18. Januar 1999 per Telefax das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt. Diese Kündigungserklärung sei unwirksam, eine Umdeutung in eine fristgerechte Kündigung bedeute eine Beendigung des Vertrags vom 31. August 2000. Dem stehe aber entgegen, dass der Kläger bereits zum 1. Februar 1999 eine Tätigkeit als Handelsvertreter bei dem Konkurrenzunternehmen A. L. aufgenommen habe.

Selbst wenn das Bestehen eines Ausgleichsanspruchs dem Grunde nach anzunehmen sein sollte, habe der Kläger den Ausgleichsanspruch verwirkt. Die Beklagte habe ihre Kunden mit Schreiben vom 11. Februar 1999 über die Beendigung des Vertrags mit dem Kläger unterrichtet. Der Kläger habe an alle Kunden der Beklagten am 26. Februar 1999 geschrieben und mitgeteilt, dass er das Vertragsverhältnis wegen rückständiger Provisionszahlungen gekündigt habe. Gleichzeitig habe er den Kunden seine Dienste angeboten und mitgeteilt, dass er nunmehr für das Konkurrenzunternehmen A. L. ab dem 1. Februar 1999 tätig sei. Außerdem habe der Kläger Kundenlisten, Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Preislisten der Beklagten an das Unternehmen A. L. ausgehändigt. Gegenüber dem Zeugen S. habe der Kläger sich gebrüstet, der Beklagten inzwischen eine Reihe von Kunden abgenommen zu haben.

Der Kläger habe auch die Voraussetzung des § 89 b Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 HGB nicht dargelegt. Die Beklagte habe ihre Altkunden kenntlich gemacht. Das Landgericht sei dem Beweisantrag zu Unrecht nicht nachgegangen. Die Beklagte habe die vom Kläger neu geworbenen Kunden ebenfalls gekennzeichnet und gleichzeitig ausgeführt, welche Kunden nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keinerlei Aufträge mehr an die Beklagte erteilen würden. Diese hätten zum Teil erklärt, dass sie vom Kläger abgeworben worden seien.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Mit der Anschlussberufung beantragt er, abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 16.464,52 DM mit 5 % Zinsen seit dem 19. Januar 1999 zu zahlen.

Er ist der Ansicht, den Handelsvertretervertrag aus begründetem Anlass und auch aus wichtigem Grund wirksam gekündigt zu haben. Wegen der Zahlungsrückstände habe er die Beklagte mit Schreiben vom 28. Dezember 1998 gemahnt. Da innerhalb der gesetzten Frist bis zum 18. Januar 1999, und zwar an diesem Tag bis 17.45 Uhr kein Zahlungseingang zu verzeichnen gewesen sei, habe er kündigen dürfen. Mit Schreiben vom 24. März 1999 sei eine erneute Anmahnung der rückständigen Beträge erfolgt. Auch hierauf sei zunächst eine Zahlung nicht erfolgt.

Sein Schreiben vom 26. Februar 1999 an die Kunden habe lediglich der Richtigstellung gedient. Er bestreitet, der A. L. Kundenlisten, Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Preislisten übergeben zu haben.

Der Kläger wiederholt seine Behauptung, der Vertreterbezirk sei durch ihn neu aufgebaut worden. Er habe lediglich später die Bl. 95 GA benannten Altkunden der Beklagten übernommen. Die auf Bl. 61 ff. GA genannten Kunden seien von ihm neu geworben worden. Bei den übernommenen Altkundenbeziehungen habe er die Umsätze in hohem Maße intensiviert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den Inhalt der angefochtenen Entscheidung sowie die Sitzungsprotokolle vom 01. Dezember 2000 und vom 21. September 2001 einschließlich der den Parteien erteilten Hinweise Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers haben aus den mit den Parteien in der Senatssitzung im einzelnen erörterten Gründen insoweit Erfolg, als die angefochtene Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen wird.

A. Berufung

I. Der Ausgleichsanspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Anspruch ist nicht gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgeschlossen, da die Beklagte dem Kläger begründeten Anlass zu seiner Kündigung vom 18. Januar 1999 gegeben hat.

a) Die Tatbestandmerkmale „Verhalten des Unternehmers“ und „begründeter Anlass“ sind unter Billigkeitsgesichtspunkten zu verstehen, und unter Berücksichtigung aller auf Seiten des Handelsvertreters bestehenden Umstände zu prüfen (BGH NJW 76, 671) und zu seinen Gunsten auszulegen (BGHZ 52, 5, 8, 9; BGH NJW 76, 671; Ebenroth/Boujong/Joost HGB, 2001, § 89 b Rdn. 52; Heymann/Sonnenschein/ Weitemeyer, § 89 b Rn 80, 84; MünchKomm HGB von Hoyningen Huenes § 89 b Rn 163; Küstner, Ausgleichsanspruch, Rn. 1146, 1147).

Sie erfassen jedes dem Unternehmer rechtlich zuzurechnende Tun oder Unterlassen einschließlich der seinem Einfluss unterliegenden Umstände seines Unternehmens, welches bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung des Einzelfalls die einseitige Beendigung des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Handelsvertretervertrages durch den Handelsvertreter gerechtfertigt erscheinen lassen. Das Verhalten des Unternehmers braucht weder vertragswidrig noch verschuldet zu sein. Die an einen wichtigen Grund im Sinne des § 89 a Abs. 1 HGB zu stellenden Anforderungen müssen nicht vorliegen (BGHZ 52, 5, 7, 8; BGH ZIP 96, 330, 331; BGH NJW 67, 2153; Ebenroth/Boujong/Joost HGB 2001, § 89 b Rdn. 52; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 84; MünchKomm HGB von Hoyningen Huene Rn. 163; Küstner, Ausgleichsanspruch, Rn. 1145, 1153, 1155). Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist es auch anders als bei der zweiten und dritten Alternative des Absatzes 3 Nr. 1 nicht erforderlich, dass eine Fortsetzung des Vertrags für den Handelsvertreter unzumutbar wäre oder er in eine nicht mehr hinnehmbare oder unhaltbare Lage kommt (so allerdings BGH ZIP 96, 330, 332; BGH NJW 67, 2153). Ausreichend ist vielmehr, dass aus der Sicht eines normalen Handelsvertreters bei gerechter und billiger Abwägung der Gegebenheiten ein Festhalten am Vertrag weniger zumutbar erscheint als ein sofortiges außerordentliches oder fristgerechtes ordentliches Beenden des Vertrags (Ebenroth/Boujong/Joost HGB, 2001, § 89 b Rdn. 52, Senat OLGR 00, 129, 131; Saenger DB 00, 129, 131).

b) Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ergibt im vorliegenden Fall, dass der Kläger das Vertragsverhältnis aus begründetem Anlass kündigen durfte. Die Beklagte war, wie sie selbst einräumt, ständig mit Provisionszahlungen an den Kläger in Verzug. Dies zeigen die von ihr selbst überreichten Kreditoren Kontoblätter für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 1999. Unstreitig haben die Parteien im April 1996 vereinbart, dass die Provisionszahlungen bis spätestens zum 15. des Folgemonats bei dem Kläger eingehen müssen. Die vorgelegten Kontoblätter zeigen, dass die Beklagte sich nur ausnahmsweise an diese Regelung gehalten hat. Der Kläger hat dies nicht hingenommen, sondern ausweislich seines Schreibens vom 28. Dezember 1998, dessen Inhalt nicht von der Beklagten bestritten worden ist, die Beklagte „mehrfach schriftlich sowie unzählige Male mündlich“ abgemahnt. Da die Beklagte auf sein Mahnschreiben vom 28. Dezember 1998 die rückständigen Provisionen nicht bis zum 18. Januar 1999 ausgeglichen hat, durfte der Kläger kündigen, ohne dass es darauf ankäme, ob er die von ihm mit Schreiben seiner Anwälte vom 12. Januar 1999 gesetzte Frist bis zum 18. Januar 1999 hätte einhalten müssen. Einer solchen Fristsetzung bedurfte es angesichts des Zahlungsverhaltens der Beklagten nicht mehr.

II. Die Berufung rügt aber zu Recht, dass das Landgericht den Ausgleichsanspruch zugesprochen hat, ohne dass der Kläger die Voraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 HGB schlüssig dargelegt hätte.

Der Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB besteht, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB, der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB, und die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB. Hierzu fehlt ausreichender Vortrag des Klägers.