Ausgleichsanspruch des KFZ-Vertragshändlers

5 U 173/99 Urteil verkündet am 30. Januar 2001 OLG Frankfurt/Main Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers analog § 89 b HGB

Oberlandesgericht Frankfurt/Main
Im Namen des Volkes
Urteil

In dem Rechtsstreit
[…]
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main […] aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2000 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. Juni 1999 verkündete Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 110.714,78.DM nebst 5 % Zinsen aus 310.714,78 DM vom 1. Juni 1997 bis 29. April 1998 und aus 110.714,78 DM seit dem 30. April 1998 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin ¾ und die Beklagte ¼ zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 170.000,– DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000,– DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können durch unbedingte und unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland als Zoll und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

Der Wert der Beschwer übersteigt für beide Parteien 60.000,– DM.

Tatbestand

Der zwischen den Parteien bestehende Händlervertrag vom 29.01.1986 (Bezugnahme auf Anlage K 1 zur Klageschrift, LO I) wurde von der Beklagten zum 31.05.1997 ordentlich gekündigt. Aus der seit 1971 bestehenden Vertragshändlerbeziehung verlangt die Klägerin, die nun Fahrzeuge der Marke […] vertreibt, Handelsvertreterausgleich, den sie am 22.01.1998 bei der Beklagten anmeldete, die ihrerseits am 30.04.1998 – Gutschriftsdatum – eine Teilzahlung von 200.000,– DM erbrachte. Die Klägerin war verpflichtet, der Beklagten jeweils ihre Neuwagenkunden namentlich zu melden.

Der Geschäftsführer der Klägerin führte persönlich ein Mietwagenunternehmen, das bei der Klägerin zu deren Vorteil eine Vielzahl von Neuwagen erwarb. Die Beklagte zahlte für Leasingunternehmen und Großabnehmer, mit denen sie Rabattverträge hätte, an die Klägerin auf das jeweilige Geschäft bezogene Zuschüsse. Außerdem zahlte sie – nach Ansicht der Beklagten vertragslos – ohne Bezug auf einzelne Verkaufsfälle Zulassungsboni und weitere Prämien. Als Stammprovision erhielt die Klägerin 12,5 % Nachlass von der unverbindlichen Preisempfehlung und weitere 5 % für Vorführwagenhaltung, Werbeabstimmung, Ausstellungsabstimmung und Personalabstimmung. Auch die Vertriebsstellen für […], […] und […], als Handelsvertreter an die jeweiligen Hersteller gebunden, sind diesen gegenüber zu den vorgenannten Maßnahmen verpflichtet.

Die Klägerin hat behauptet, Betriebsergebnisse erzielt zu haben, wie sie sich aus den von ihr vorgelegten Listen ergeben (Bezugnahme auf Anlagen K 4 a, K 4 b, K 4 c, K 4 d und K 4 e, zu K 4 d und K 4 e mit den Ergänzungen aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 22.02.1999, Bl. 165 168 d. A.). Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, Mehrfachkunden seien auch diejenigen, zu denen die Vorverkaufsfälle länger als fünf Jahre zurücklägen, wenn diese durch regelmäßige Wartungen und Werkstattleistungen an sie gebunden seien. Als Abschlag für verwaltende Kosten sei nur ein Betrag von 2,5 % gerechtfertigt. Die Sogwirkung der Marke führe nur zu einer Billigkeitskorrektur von 10 wobei weitere 10 für den Vertrieb des Nachfolgeprodukts anzusetzen seien. Zu den Einzelheiten der Berechnung des klägerischen Ausgleichsanspruchs wird auf S. 34-38 der Klageschrift, Bl. 34 38 d. A., Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 496.416,67 DM nebst 5 % Zinsen aus 696.416,67 DM seit dem 01.06.1997 und 5 % Zinsen aus 496.416,67 DM seit dem 30.04.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ein Ausgleichsanspruch sei wegen veränderter Verhältnisse bei den Vertragshändlern grundsätzlich nicht mehr zu gewähren. Bei der Berechnung der Mehrfachkundenumsätze seien die Umsätze mit nahestehenden Vermietungsunternehmen und mit solchen Groß und Leasingkunden nicht zu berücksichtigen, die bereits Rabattverträge mit der Beklagten hätten. Doppelkunden eines Tages seien keine Mehrfachkunden. Boni und Rabatte seien nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin hierauf trotz der wiederholten Zahlung keinen Anspruch gehabt habe. Die Vergütung sei um 5 % der unverbindlichen Preisempfehlung als für händlertypische und weitere 2,5 % als für verwaltende Tätigkeit gezahlt zu reduzieren, sowie um 1 % vom Umsatz für eine bestehende Werbeverpflichtung. Ein Markensog von mindestens 25 % bestehe, der auf 50 % Billigkeitskorrektur heraufzusetzen sei, wenn man die Großkunden und Eigengeschäfte als Mehrfachkundenumsätze berücksichtige.

Mit dem am 30.06.1999 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage nur in Höhe von 32.143,86 DM nebst anteiliger Zinsen für gerechtfertigt angesehen. Es hat im letzten Vertragsjahr die Umsätze mit dem Vermietungsunternehmen des Geschäftsführers der Klägerin unberücksichtigt gelassen, die Umsätze mit den Leasing und Großkunden jedoch einbezogen. Das Landgericht hat die Mehrfachkundenmarge um 5 % der unverbindlichen Preisempfehlung gekürzt. Es hat das Ergebnis des letzten Vertragsjahres wegen gleichmäßiger Mehrfachkundenumsatzsituation fünf Jahre hochgerechnet und sodann einen Billigkeitsabschlag von 35 % vorgenommen (25 % Markensog, 10 % Nachfolgeprodukt). Das korrigierte Rohausgleichsergebnis hat das Landgericht auf den Jahresbetrag des Fünfjahresdurchschnitts an Provisionen reduziert, den es nach Abzug von 5 % der unverbindlichen Preisempfehlung mit 228.560,04 DM (netto) angenommen hat. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 259 291 d.A.).

Gegen das am 19.07.1999 zugestellte Urteil richtet sich die am 19.08.1999 bei Gericht eingegangene Berufung der Klägerin, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 15.11.1999 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz gerechtfertigt worden ist.

Die Klägerin legt zu den Umsätzen der letzten fünf Vertragsjahre mit Ausnahme des drittletzten Vertragsjahres im Berufungsverfahren die Listen K 33 – K 36 (Bezugnahme Bl. 358 – 367 d. A.) vor, die betraglich unstreitig geblieben sind. Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtberücksichtigung der Geschäfte mit dem Eigenunternehmen ihres Geschäftsführers und der Umsätze mit solchen Kunden, zu denen der Vorverkauf länger als fünf Jahre zurücklag. Sie sieht den Bereinigungsabschlag und die Billigkeitskorrektur als zu hoch. Im wesentlichen wiederholt die Klägerin zur Darstellung ihrer Positionen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie über den bereits zuerkannten Betrag in Höhe von 32.143,86 DM hinaus weitere 464.272,81 DM nebst 5 % Zinsen p. a. aus einem Gesamtbetrag von 696.416,67 DM vom 01.06.1997 bis 29.04.1998 sowie 5 % Zinsen p. a. aus einem Betrag von 496.416,97 DM seit dem 30.04.1998 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Wege unselbständiger Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verfolgt im Berufungsverfahren ihre erstinstanzlichen Positionen weiter, insbesondere zur Nichtberücksichtigung der Umsätze mit Groß und Leasingkunden, zur Höhe der Bereinigung der Vertragshändlervergütung und zur Billigkeitskorrektur. Sie wiederholt dazu im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 15.11.1999 (Bl. 323 – 357 d.A.) und 21.08.2000 (Bl. 426 – 458 d.A.) sowie der Beklagten vom 11.04.2000 (Bl. 376 – 420 d.A.) und 02.11.2000 (Bl. 504 – 519 d.A.) verwiesen. Am 14.12.2000 hat die Beklagte einen nicht nachgelassenen Schriftsatz eingereicht (Bl. 525 530 d.A.).

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist als unselbständiges Rechtsmittel zulässig.

Die Klägerin kann in entsprechender Anwendung des § 89 b Abs. 1 HGB nach Beendigung ihres Vertragshändlervertrages mit der Beklagten Handelsvertreterausgleich verlangen, weil sie, wie der Händlervertrag vom 29.01.1986 ausweist (Anlage K 1 zur Klageschrift, LO I), in die Absatzorganisation der Beklagten eingegliedert war und verpflichtet war, der Beklagten ihren Kundenstamm zu Übertragen (vgl. grundsätzlich BGHR, HGB § 89 b Vertragshändler 3; BGH ZIP 87, 1383). Sie war nämlich verpflichtet, ihre Neuwagenkunden jeweils der Beklagten zu melden. Die entsprechende – einfache Rechtsbehauptung der Beklagten (Schriftsatz vom 10.08.1998, S. 28, Bl. 76 d.A.) ist unstreitig und bedurfte damit einer weiteren Zergliederung durch die Klägerin nicht.

Eine von der Beklagten eingewandte vermeintliche Zunahme der Finanzkraft der Vertragshändler der Automobilbranche steht einer Vergleichbarkeit der Interessenlage zum Handelsvertreter nicht entgegen, weil Ausgleichsgrund nicht die wirtschaftliche Abhängigkeit oder Schutzwürdigkeit des Handelsvertreters ist, sondern die Notwendigkeit einer Gegenleistung für die durch die Provision noch nicht voll abgegoltene Leistung des Handelsvertreters (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl. 2000, § 89 b Rz. 2; BGHZ 24, 222).

Der Anspruch wurde gemäß § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB rechtzeitig angemeldet, nämlich nach ordentlicher Kündigung vom 04.05.1995 zum 31.05.1997 mit Schreiben der Klägerin vom 22.01.1998.

Der Ausgleichsanspruch der Klägerin, über dessen restliche Höhe die Parteien nach einer Abschlagszahlung von 200.000,– DM (Zahlungseingang 30.04.1998) noch streiten, richtet sich nach den abgezinsten Verlusten der Kläger in an Provisionen, die sie bei Fortsetzung des Händlervertrages mit von ihr geworbenen Kunden gehabt hätte (1.), soweit ihnen erhebliche Vorteile der Beklagten (2.) und die Billigkeit des Ausgleichs entsprechen (3.), jedoch nur bis zur Höhe einer auf die letzten fünf Vertragsjahre gerechneten Jahresdurchschnittsprovision (4.).

1. Die Provisionsverluste (§ 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB) sind auf der Grundlage der Provisionen des letzten Vertragsjahres, erhöht um Zusatzvergütungen zu berechnen, soweit sie der werbenden Tätigkeit eines Handelsvertreters entsprechen und gerechnet auf einen Prognosezeitraum von fünf Jahren.

a) Ausgangspunkt der Berechnung sind damit die Provisionen des letzten Vertragsjahres (01.06.1996 31.05.1997), soweit sie mit neu von der Klägerin geworbenen Mehrfachkunden verdient wurden (zur Berechnung BGH BB 97, 852).

Das Landgericht hat diesbezüglich eine Jahresprovision von 93.183,57 DM errechnet (Urteil S. 16, Bl. 274 d.A.), indem es hinsichtlich der Mehrfachkunden die Händlereinkaufspreise von den Händlerverkaufspreisen abgezogen hat. Diese von den erstinstanzlichen Vorstellungen der Klägerin abweichende Berechnung ist von der Klägerin im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht mehr angegriffen worden (Berufungsbegründung S. 4, vorl. Abs., Bl. 326 d.A.) und findet dessen ungeachtet die Zustimmung des Senats. Die der Handelsvertreterprovision entsprechende Vergütung besteht in der Gewinnspanne des Vertragshändlers.

aa) Soweit die Klägerin dazu eingewandt hat, der Betrag müsse hinsichtlich der Kunden S. (5), G. (6), S. (7) H. (8), D. (10), A. (51), D. (52), B. (24) und D. (14) erhöht werden (Klammerangaben bezogen auf die laufenden Nummern in Anlage K 33 zur Berufungsbegründung, Bl. 358 d.A.) verkennt sie, dass die vorgenannten Kunden nach eigenem Vortrag keine Mehrfachkunden waren.

bb) Der Einwand der Berufung, der Kunde K. (71) müsse berücksichtigt werden (Differenz zwischen Händlereinkauf und Händlerverkauf: 3.699,29.DM, vgl. Bl. 359) ist grundsätzlich berechtigt. Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, der Kaufvertrag mit dem Kunden K. sei im vorletzten Vertragsjahr zustande gekommen. Zu diesem Geschäft erfolgte die Annahmeerklärung der Klägerin zum Angebot des Käufers K. am 14.06.1996. Die Beklagte hat die Übersendung der Annahmeerklärung (Nr. 71 des Anlagenkonvoluts 5 a in LO V) nicht substantiiert bestritten. Angesichts dieser durch Beleg erfolgten Substantiierung genügte das allgemeine Bestreiten eines Abschlusses im letzten Vertragsjahr nicht. K. war Mehrfachkunde, denn er hatte zuvor am 16.04.1993 ein Neufahrzeug erworben.

Allerdings hat das Landgericht insoweit versehentlich bei seinen Berechnungen den Händlerverkaufspreis und die unverbindliche Preisempfehlung vertauscht (Urteil S. 15, Bl. 273 d. A.), was die Klägerin in ihrer Neuberechnung im Berufungsverfahren wortlos korrigiert hat (Anlage K 33, S. 2, Bl. 359 d. A.). Das führt dazu, dass sich der Abzugsposten im Urteil des Landgerichts von 639.145,10 DM (Urteil S. 15, Bl. 273 d. A.) um 5.393,09 DM ohnehin vermindert und sich entsprechend der Verkaufspreis des letzten Vertragsjahres und die Zwischensumme I erhöht, letztere auf 98.576,66 DM vor Berücksichtigung der K. Provision (3.699,29 DM). Fügt man diese der korrigierten Zwischensumme hinzu, ergibt sich ein Mehrfachkundenerlös des letzten Vertragsjahres von 102,275,95 DM.

cc) Auf die Berufung der Klägerin sind die Umsätze wegen Fahrzeugveräußerungen an das Mietwagenunternehmen des Geschäftsführers der Klägerin (13 Verkaufsfälle […]) ebenfalls zu berücksichtigen. Denn infolge der Vertragsbeendigung verlor die Klägerin auch die Möglichkeit, Provisionen aus Eigengeschäften ihres Geschäftsführers zu verdienen. Dessen Mehrkundeneigenschaft ist nicht zu bezweifeln. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die bei Fortdauer des Händlervertrages weiteren Eigengeschäften entgegengestanden hätten. Ob dem Verlust der Klägerin Vorteile der Beklagten entsprechen § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB) ist später zu behandeln.

Die Verluste sind auch als aus Geschäften mit einem von der Klägerin geworbenen Kunden anzusehen. Die Klägerin steht einem über § 87 Abs. 1 HGB hinaus auch aus Eigengeschäften provisionsberechtigten Handelsvertreter gleich, denn ihre Provision war nicht vom Verkauf an Dritte abhängig. Ist aber der Provisionsanspruch beim Eigengeschäft unabhängig von einem werbenden Einfluss auf einen Dritten gegeben, so ist auch der Verlust und dessen Ausgleich insoweit von einem werbenden Einfluss auf einen Dritten unabhängig (ebenso im Ergebnis Küstner/von Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 6. Aufl. 1995, Rz. 114 ff.). Dies führt zu einer weiteren Erhöhung des Verlusts aus Mehrfachkundenprovisionen um 25.037,96 DM (Beträge aus der betraglich unbestrittenen Aufstellung Anlage K 33, Bl. 358 360 d.A.) auf 127.313,91 DM.

dd) Die weiteren Einwände der Beklagten gegen den Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres, wie ihn das Landgericht – rechnerisch korrigiert – in der Zwischensumme I angenommen hat (S. 16 des Urteils, Bl. 274 d. A.) greifen nicht durch. Die Veräußerungen von jeweils zwei Fahrzeugen an die Kunden G. (56, 57) und B (58, 59) jeweils am gleichen Tag sind als Mehrfachkundenumsätze einzustufen. Insoweit folgt der Senat nun (anders noch Senat 5 U 29/94) der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 96, 2298, 2301 zu II 2; BGH […] II BB 97, 852, 854 a.E.). Der Doppelkaufkunde zeigt ein gesteigertes Vertrauen in die Beziehung zum Händler, die eine Gleichstellung mit einem Mehrfachkunden rechtfertigt.

ee) Die Beklagte erstrebt mit ihrer Anschlussberufung weiterhin die Aussonderung jener Provisionen, die für Geschäfte mit Großabnehmern (53, 70, 71, 72, 76) und Leasingunternehmen verdient wurden, weil sie diese durch ihre Rabattversprechen als von ihr geworben und ohnehin an sie gebunden ansieht. Für eine Berücksichtigung als Provisionsverlust eines neu geworbenen Kunden reicht jedoch die Mitursächlichkeit des Händlers aus, die schon deshalb gegeben ist, weil der Händler die konkrete Verkaufsverhandlung führte. Die Beklagte hat nur vorgetragen, mit diesen Kunden Rahmenverträge zu haben. Die weitere Behauptung, die Akquisition werde „ausschließlich“ durch die Beklagte betrieben, ist angesichts der üblichen Umstände eines Fahrzeugverkaufs nicht substantiiert. Es ist nicht erklärt, dass Vorführungen und Preisgespräche nur durch die Beklagte erfolgt sind. Ob der Beklagten hinsichtlich dieser als gebunden angesehenen Kunden ein Vorteil mit der Vertragsbeendigung zugewachsen ist, ist an dieser Stelle ohne Bedeutung (s. u. zu 2.).

Dass einzelne Kunden der Klägerin als Altstammkunden auszusondern wären, ist von der Berufung der Beklagten nicht eingewandt.

b) Die Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres sind um Zusatzvergütungen zu erhöhen. Dies gilt für die auf die jeweiligen Mehrfachkundengeschäfte bezogenen gewährten Großabnehmerzuschüsse. Hinsichtlich dieser Zuschüsse bestand eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten, die durch die Vertragsbeendigung entfiel. Die Beklagte kann nicht einwenden, die Großabnehmerzuschüsse müssten unberücksichtigt bleiben, weil sie keine Vergütung für eine Werbeleistung der Klägerin seien. Dass es sich bei diesen Zahlungen etwa um einen Rabattausgleich handelte zu dessen Gewährung die Klägerin gegenüber der Beklagten verpflichtet war, also um einen Ausgleich einer Provisionsminderung bei Großkundengeschäften, ist nicht ausreichend vorgetragen. Die pauschale Bezugnahme auf ein nicht näher bekanntes Rahmenabkommen der Beklagten (Klageerwiderung S. 19, Bl. 67 d.A.) mit den Großkunden lässt nicht erkennen, inwieweit die Klägerin zur Gewährung eines bestimmten Nachlasses den Großkunden gegenüber verpflichtet war.

Hinsichtlich der sonstigen Zusatzvergütungen (Zulassungsboni und Prämien) besteht kein Ausgleichsanspruch. Nach § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB erhält der Handelsvertreter einen Ausgleich für bei Vertragsende verlorene Provisionsansprüche. Nachdem die Beklagte mit der Anschlussberufung eingewandt hat, auf Zulassungsboni und Prämien habe die Klägerin keinen Anspruch gehabt (Berufungserwiderung Bl. 17, 18 Bl. 392, 393 d.A.), hätte die Klägerin deren Entstehung schlüssig vortragen müssen. Die Klägerin hat daraufhin nur entgegnet, das Fehlen einer vertraglichen Regelung spiele keine Rolle (Schriftsatz vom 21.08.2000, S. 13 Bl. 438 d.A. und hat trotz entsprechender Erörterung im Senatstermin ihren Vortrag nicht erweitert. Es ist auch sonst nicht hervorgetreten, dass und gegebenenfalls wie allein durch die tatsächliche Zahlung in den früheren Jahren Provisionsansprüche hätten begründet werden können.

Zur Berechnung der Großabnehmer bzw. Leasingkundenzuschüsse kann die betraglich nicht bestrittene Aufstellung zugrunde gelegt werden, die die Klägerin als Anlage K 33 zur Berufungsbegründung eingereicht hat (Bl. 358-360 d.A.), wobei sich die Beträge aus der Spalte „Rabatte/Boni“ ergeben, jedoch nur für die Mehrfachkunden und unter Berücksichtigung des Käufers […]. Diese belaufen sich auf 70.336,52 DM.

c) Die Provisionsverluste sind nur bedeutsam, soweit sie denen eines Handelsvertreters entsprechen, so dass in einem ersten Schritt die Handelsvertreterprovision um händlertypische Vergütungsbestandteile zu reduzieren ist und darüber hinaus noch in einem zweiten Schritt um solche Provisionsteile (Verwaltungsprovisionen), für die auch ein Handelsvertreter keinen Ausgleich erhielte (vgl. Wauschkuhn in Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag, 3. Aufl. 1997, Rz. 802, 803).

aa) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Klägerin bei ihrem Fahrzeugankauf 12,5 % Nachlass auf die unverbindliche Preisempfehlung erhielt und weitere 5 % für Vorführwagen, Werbeabstimmung, Ausstellungsabstimmung und Personalabstimmung. Diese zusätzliche Provision von 5 % auf die unverbindliche Preisempfehlung ist als händlertypisch auszusondern (vgl. BGH NJW 96, 2298, 2300). Dass die Vertriebsstellen für […], […] und […], die mit Handelsvertreterverträgen an die jeweiligen Hersteller gebunden sind, ebenfalls zur Unterhaltung von Vorführwagen, zur Werbung, zur Ausstellung und zur Personalunterhaltung verpflichtet sind, ist hier schon gedanklich bedeutungslos. Aus der Gestaltung der Verträge dieser Verkaufsorganisationen kann für die normative Abgrenzung von händlertypischen und vertretertypischen Tätigkeiten nichts hergeleitet werden. Die Interessenwahrnehmungspflicht des Handelsvertreters (§ 86 Abs. 1 HGB) zwingt diesen z. B. zur Beachtung von Vorgaben des Prinzipals, für deren Einhaltung der Hersteller seinen Vertragshändler vergüten muss. Mustervorführwagen hat der Prinzipal dem Handelsvertreter auf eigene Kosten nach § 86 a Abs. 1 HGB zu stellen.

Diese aus der unverbindlichen Preisempfehlung errechnete Abzugsposition ist jedoch entgegen der Annahme des Landgerichts (so wohl auch BGH NJW 96, 2298, 3000) nicht in vollem Umfang von der durch Preisnachlässe bestimmten tatsächlichen Provision abzuziehen. Wenn der Händler aus seiner Provision von
17,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung dem Kunden Nachlässe einräumt und damit seine Provision schmälert, folgt daraus nicht, dass die Verringerung in erster Linie auf die Stammprovision anzurechnen ist und vom verbleibenden Restbetrag die Bereinigung vorzunehmen wäre. Denn der Nachlass wird bei üblichen Verhältnissen unterschiedslos von der Gesamtprovision gewährt und betrifft damit den händlertypischen und den vertretertypischen Bestandteil. Rechnerisch ist dem Rechnung zu tragen, in dem der händlertypische Vergütungsteil (5 %) zu der Gesamtprovision (17,5 %) in ein Verhältnis gesetzt wird (29 %). um diesen Wert ist die tatsächliche Provision wegen händlertypischer Vergütungsbestandteile herabzusetzen. Klarzustellen ist dabei, dass die Großabnehmerrabatte hier ausgenommen sind, weil hinsichtlich dieser eine vergleichbar zergliederte Provisionsregelung fehlt und nicht ersichtlich ist, dass und in welchem Umfang auch in dieser Zahlung händlertypische Bestandteile enthalten sind.

bb) Ein weiterer Abzug ist für die Vergütung jener Tätigkeiten, die auch ein Handelsvertreter als verwaltende vornehmen muss, vorzunehmen, also hinsichtlich der Vergütungsteile für Lagerhaltung, Auslieferung und Inkasso (BGH ZIP 97, 1834). Den Anteil dieser Vergütung an der Gesamtprovision hat die darlegungsbelastete (vgl. BGH, wie vor, S. 1836) Beklagte pauschal mit 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung behauptet (Anschlussberufung, S. 25, Bl. 400 d.A.) und die Klägerin ausdrücklich nicht bestritten (Schriftsatz vom 21.08.2000, S. 19, 20; Bl. 444, 445 d.A.). Einer näheren Darlegung durch die Beklagte bedurfte es damit nicht.

Die Summe der hinsichtlich der Stammkundengeschäfte geltenden unverbindlichen Preisempfehlungen belief sich auf 1.838.747,58 DM. 2,5 % hiervon betragen 45.968,69 DM.

cc) Einen weiteren Abzug von 1 % des Umsatzes muss die Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten nicht hinnehmen, obwohl sie nach § 8.2 des Händlervertrages (Anlage K 1) zum Einsatz von 1 % des Umsatzes mit Volvoerzeugnissen lokaler Werbung verpflichtet war. Dabei handelt es sich nämlich um den Einwand ersparter Aufwendungen. Ersparte Aufwendungen mindern jedoch den Rohausgleich nicht, sondern sind allenfalls bei ungewöhnlicher Höhe in einer Billigkeitsbetrachtung zu berücksichtigen (Baumbach/Hopt, wie oben, (§ 89 b Rz. 41 m.w.N.).

Das führt zu folgender Berechnung für das letzte Vertragsjahr:

Provisionsverlust letztes Vertragsjahr 127.313,91 DM

Zusatzvergütung 70.336,52 DM

197.650,43 DM

abzüglich 29 % der Stammprovision 36.921,03 DM

abzüglich 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung (1.838.747,58 DM) 45.968,69 DM

114.760,71 DM

d) Die Verluste sind auf einen Zeitraum von fünf Jahren hochzurechnen. Dabei kann das letzte Vertragsjahr mit 5 multipliziert werden, wenn es keinen atypischen Verlauf genommen hat (BGH BB 97, 852, 854, linke Spalte, 2. Abs.) und die Mehrfachkundenquote annähernd gleich geblieben ist (BGH, wie vor, S. 853 unten). Wie aus den späteren Darlegungen in der vorgenannten Entscheidung folgt ist mit atypischem „Verlauf“ des letzten Vertragsjahres eine eventuelle deutliche Abweichung des Jahresergebnisses vom Durchschnittsergebnis der letzten Vertragsjahre gemeint. Weil bei annähernd gleichem Umsatz und annähernd gleicher Mehrfachkundenquote auch der Mehrfachkundenumsatz betraglich annähernd gleich ist, genügt dessen Feststellung für einen längeren Zeitraum. Als Beurteilungszeitraum sind die letzten fünf Jahre vor Vertragsbeendigung maßgeblich. Dies entspricht einem Nachkaufintervall, wie es sich in der ständigen Rechtsprechung als fiktive Größe durchgesetzt hat (BGH ZIP 87, 1383; BGH BB 97, 852, 853).

aa) Dies führt für das vorletzte Vertragsjahr (01.06.1995 31.05.1996) zu folgenden Überlegungen:

Die Kunden P. (Nr. 1 der Aufstellung K 34, Bl. 361 d. A.), D. (13), F. (43), H. (49) und R. (58) sind nicht als Mehrfachkunden anzusehen. Mehrfachkunden sind nämlich nur diejenigen, die innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren wiederholt einen Neuwagen kauften. Bei abweichender Sicht ergäben sich verzerrte Ergebnisse. Ein Kunde, der vor zehn Jahren zuletzt ein Neufahrzeug erwarb, wird bei gleichem Verhalten wiederum bei Vertragsende und sodann in zehn Jahren ein Fahrzeug erwerben, also außerhalb des Prognosezeitraums. Daran ändert auch die Behauptung der Klägerin nichts, diese Kunden hätten in der Zwischenzeit einen Markenwechsel nicht vorgenommen und seien als Werkstatt und Wartungskunden der Klägerin verbunden geblieben (ebenso OLG Köln, VersR 98, 451; Ulrich in Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts, 1996, 9 16 Rz. 72; wohl auch BGH ZIP 97, 852, 854). An seiner früheren Rechtsprechung (5 U 29/94) hält der Senat nicht mehr fest.

Auf die Anschlussberufung sind aus der Aufstellung der Klägerin in Anlage K 34 zur Berufungsbegründung über die zuvor genannten fünf Kunden hinaus die Kunden S. (12), M. (86), W. (88) und K. (92) auszusondern, weil deren Vorerwerb weiter zurücklag als fünf Jahre (vgl. Verkaufsdaten gemäß Anlage K 34, Bl. 361 363 d. A.), auch wenn mitunter nur um eine kurze Zeit.

Entgegen der Anschlussberufung der Beklagten ist aber der Kunde K. (34) Mehrfachkunde (erster Erwerb 05.02.1991, Folgeerwerb 16.10.1995).

Berechtigt ist auch der Einwand der Anschlussberufung, der Kunde K. (89) müsse ausgesondert werden. Die Behauptung der Klägerin, der Erstkauf sei kein Gebrauchtwagenerwerb gewesen (Bl. 451 d.A.), hat die Beklagte bestritten (Bl. 406 d.A.), ohne dass die Klägerin dies näher substantiiert hätte. Die Rechnung (Anlage 6 e, abgelegt unter Anlage 6 b in LO III, dort unter Nr. 89) lässt dies offen. Der Ersterwerber eines Vorführwagens ist aber für den späteren Erwerb eines Neuwagens kein Mehrfachkunde.

Soweit sich die Anschlußberufung gegen die Berücksichtigung der Großkunden und der Verkäufe an das Mietwagenunternehmen des Geschäftsführers der Klägerin wendet, ist dies aus oben genannten Gründen unberechtigt.

Dies ergibt folgende Berechnung:

Verkaufspreise Klägerin 991.938,77 DM

Einkaufspreise Klägerin 915.920,19 DM

Stammprovision 76.018,58 DM

Zusatzvergütung 3.470,00 DM

Zwischensumme 119.488,58 DM

abzüglich 29 % der Stammprovision 22.045,39 DM

abzüglich 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung (1.117.616,03 DM) 7.940,40 DM

69.502,79 DM

bb) Für das drittletzte Vertragsjahr (01.06.1994 31.05.1995) ergibt sich folgende Berechnung:

Das Landgericht hat seiner Berechnung die Liste in Anlage K 4 c (LO I) zugrunde gelegt mit Ausnahme der Umsätze mit dem Untervertreter P. und der Umsätze mit den Kunden K. (35), G. (58), M. (61), B. (74) und L. (111), zu denen die Vorverkaufsgeschäfte länger als fünf Jahre zurücklagen. Die Aussonderung der Umsätze mit dem Kunden P. greift die Berufung der Klägerin nicht an (vgl. Berufungsbegründung S. 23, 24 Bl. 345, 346 d.A.). Zu den weiteren namentlich genannten Kunden wird entsprechend dem Vorbringen im vorletzten Vertragsjahr (dort zu den Kunden 1, 13, 43, 49 und 58) eingewandt, die Kunden seien gleichwohl Mehrfachkunden, jedenfalls mangels zwischenzeitlichen Markenwechsels und angesichts regelmäßiger Wartungen und Reparaturinanspruchnahmen bei der Klägerin. Dies ist aus oben genannten Gründen unbeachtlich.

Soweit sich die Beklagte gegen eine Berücksichtigung des Mehrfachgeschäfts mit dem Geschäftsführer der Klägerin und der Großkundeneinsätze wendet, ist dies ebenfalls aus oben genannten Gründen für die Verlustberechnung belanglos. Hinsichtlich des Kunden S. (108) greift die Berufung der Beklagten dessen Berücksichtigung als Mehrfachkunden nicht mehr an. Auch das weitere pauschale Bestreiten der Endsummen ist angesichts der Zergliederung der Klägerin und der Vorlage von Vertragsunterlagen nicht substantiiert.

Dies führt zu folgender Berechnung:

Verkaufspreise Klägerin 2.079.500,29 DM

Einkaufspreise Klägerin 1.964.435,59 DM

Stammprovision 115.064,70 DM

Zusatzleistungen 124.351,26 DM

Zwischensumme 239.415,96 DM

abzüglich 29 % der Stammprovision 33.368,76 DM

abzüglich 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung (2.317.153,30 DM) 57.928,83 DM

148.118,37 DM

cc) Für das viertletzte Vertragsjahr (01.06.1993 – 31.05.1994) ergibt sich folgende Berechnung:

Das Landgericht ist insoweit den erstinstanzlichen Auflistungen der Klägerin in deren Schriftsatz vom 22.02.1999 (Bl. 165, 166 d.A.) ohne Abzug gefolgt. Die Einwände der Anschlussberufung greifen hinsichtlich der Kunden L. (44) und E. (58) durch, denn deren Vorkäufe lagen nach den eigenen Angaben der Klägerin bei dem Zweitgeschäft länger als fünf Jahre zurück. Dies gilt indessen nicht, soweit die Anschlussberufung ohne ein Bestreiten der Daten die Berücksichtigung der Kunden B. (Erstkauf 08.12.1988, Zweitkauf 01.12.1993, Nr. 24) und G. (Erstkauf 16.06.1989, Zweitkauf 21.03.1994, Nr. 57) angreift. Hinsichtlich der Anschlussberufung wird zur Berücksichtigung der Eigengeschäfte (Erwerbsfälle S. und der Großkunden) auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Das weitere pauschale Bestreiten der Endsummen ist angesichts der Zergliederung der Klägerin und der Vorlage von Vertragsunterlagen nicht substantiiert.

Dies ergibt folgende Berechnung:

Verkaufspreise Klägerin 1.694.533,89 DM

Einkaufspreise Klägerin 1.554.027,71 DM

Stammprovision 140.506,18 DM

Zusatzleistungen 83.829,31 DM

Zwischensumme 224.335,49 DM

abzüglich 29 % der Stammprovision 40.746,79 DM

abzüglich 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung (1.875.428,43 DM) 46.885,71 DM

136.702,99 DM

dd) Für das fünftletzte Vertragsjahr (01.06.1992 – 31.05.1993) ergibt sich:

Das Landgericht ist insoweit der erstinstanzlichen Aufstellung der Klägerin in deren Schriftsatz vom 22.02.1999 (Bl. 167, 1689 d.A.) unter Abzug des Umsatzes mit dem Kunden K. (33) gefolgt.

Soweit die Berufung der Klägerin einwendet, auch dieser sei trotz seines länger als fünf Jahre zurückliegenden Vorgeschäfts mit der Klägerin zu berücksichtigen, weil er in der Zwischenzeit sein Fahrzeug ausschließlich bei der Klägerin warten und reparieren ließ und kein anderes Fahrzeug zwischenzeitlich erwarb, ist dies aus den oben genannten zu aa) dargestellten Gründen unbeachtlich.

Die Anschlussberufung wendet sich jedoch berechtigt gegen die Berücksichtigung des Kunden T. (44), weil zu diesem schon nach eigenem Vortrag der Klägerin zwischen Erst und Zweitgeschäft mehr als fünf Jahre lagen. Auszusondern ist aus der Mehrfachkundenauflistung der Klägerin in dem oben genannten Schriftsatz auch der Kunde G. (6), weil die Klägerin nach dem Bestreiten des Zweitgeschäfts im fünftletzten Vertragsjahr nicht schlüssig vorgetragen hat, dass das Zweitgeschäft am 01.06.1992 oder danach zustande kam. Die Klägerin hat nur ausgeführt, der Kaufvertrag sei erst mit Auslieferung zustande gekommen (Schriftsatz vom 21.08.2000, S. 28 Bl. 452 d.A.), ohne dies näher zu zergliedern, was angesichts des Bestreitens des ursprünglich als Rechtsbehauptung erklärten Vertragsschlusses nötig war. Die Rechnung vom 22.10.1992 (Anlage K 9 a zu Nr. 6 in LO II) ergibt dazu ebenfalls nichts.

Nicht zu berücksichtigen sind weiterhin die Kunden S. (2), K. (8), W. (12), G (19), G. (35), S. (37) und E. (42). Hinsichtlich dieser hat die Beklagte die Vorgeschäfte mit einem Neuwagen innerhalb eines Fünfjahreszeitraums bestritten und die Klägerin diese nicht schlüssig dargelegt. Sie hat in ihrer Erwiderung dazu nur Bezug genommen auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 22.02.1999 (dort S. 5, Bl. 168), mit dem sie „für die Tatsache des Vorkaufs entsprechend den angegebenen Daten“ Zeugenbeweis angeboten hat. Eine Vortragsverkürzung auf eine Rechtsbehauptung („Vorkauf“) war angesichts des Bestreitens jedoch nicht möglich. Die Klägerin hätte Abschlusstatbestände vortragen müssen.

Die Beanstandung der Berücksichtigung der Geschäfte mit dem Geschäftsführer der Klägerin für dessen Autovermietung und der Großkundenumsätze ist aus den obigen Gründen unberechtigt. Das weitere pauschale Bestreiten der Mehrfachkundenumsätze ist, wie ebenfalls oben bereits ausgeführt, unzulässig.

Das führt zu folgender Berechnung, zu der sich die Preise hinsichtlich der aus der Mehrfachkundenauflistung vom 22.02.1999 (Bl. 167 d.A.) verbleibenden Mehrfachkunden aus der Liste K 36 (Bl. 366 d.A.) ergeben:

Verkaufspreise Klägerin 1.093.337,01 DM

Einkaufspreise Klägerin 1.006.670,85 DM

Stammprovision 86.666,16 DM

Zusatzleistungen 56.115,53 DM

Zwischensumme 142.781,69 DM

abzüglich 29 der Stammprovision 25.133,19 DM

abzüglich 2,5 der unverbindlichen Preisempfehlung (1.220.207,14 DM) 30.505,18 DM

87.143,32 DM

ee) Der Durchschnitt der bereinigten Mehrfachkundenprovisionen der letzten fünf Vertragsjahre belief sich damit auf

letztes Vertragsjahr, 114.760,71 DM

vorletztes Vertragsjahr 69.502,79 DM

drittletztes Vertragsjahr 148.118,37 DM

viertletztes Vertragsjahr 136.702,99 DM

fünftletztes Vertragsjahr 87.143,32 DM

556.228,18 DM

Dies entspricht einem Durchschnittsbetrag von 111.245,64 DM. Der Mehrfachkundenerlös des letzten Vertragsjahres lag damit um 3.515,07 DM über dem Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre, überstieg diesen also um 3,1 %. Wegen der erheblichen Abweichungen des vorletzten und des fünftletzten Vertragsjahres, die deutliche Sprünge markieren, kann eine Regelmäßigkeit des Umsatzes im Sinne einer Gleichförmigkeit, einer konstanten Steigerung oder konstanten Absenkung aber dennoch nicht erkannt werden. Der Senat sieht deshalb die künftige Entwicklung durch eine Hochrechnung des Durchschnitts der letzten fünf Vertragsjahre auf fünf Prognosejahre für besser erfasst als mit einer Vervielfachung des Ergebnisses des letzten Vertragsjahres (vgl. dazu auch für atypische Situationen des letzten Vertragsjahres: BGH BB 97, 852, 854). Dies führt rechnerisch zum gleichen Ergebnis wie die Summierung der letzten fünf Vertragsjahre, nämlich zu 556.228,18 DM.

Dieser Betrag ist abzuzinsen, weil er vorzeitig spätere Erlöse fällig stellt. Die Zinsvorteile hat das Landgericht entsprechend der Klägervorstellung mit 5 % angenommen, wie sie aus der Verwendung des Abzinsungsfaktors von 52,9907 nach der Methode Gillardon folgt (vgl. dazu Küstner/von Manteuffel/Evers, wie oben, Fußn. 133 unter Rz. 663). Dies führt zu einem abgezinsten Verlustbetrag von 491.248,68 DM.

2. Diesem Verlust der Klägerin entsprechen die erheblichen Vorteile, die die Beklagte hinsichtlich der – neu geworbenen – Mehrfachkunden hat (§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB).

a) Die entsprechende Regelvermutung (vgl. BGH NJW 90, 2889, 2890; Baumbach/Hopt, wie oben, § 89 b Rz. 30 und 47) ist auch hinsichtlich der Eigengeschäfte des Geschäftsführers der Klägerin mit dessen Mietwagenunternehmen nicht entkräftet (so zu verbundenen Mietwagenunternehmen im Ergebnis auch OLG Köln, VersR 98, 451). Es ist nicht ausreichend behauptet, dass der Geschäftsführer der Klägerin bei Vertragsende voraussichtlich nicht mehr in vergleichbarem Umfang Fahrzeuge der Beklagten abgenommen hätte. Für die Prognose kommt es nämlich auf den Zeitpunkt des Vertragsendes an und tatsächliche Entwicklungen während des Prognosezeitraums können nur dann berücksichtigt werden, wenn sie damals bereits absehbar waren (vgl. BGH NJW 98, 71). Aus dem früheren Käuferverhalten des Geschäftsführers der Klägerin kann grundsätzlich auf dessen Fortbestand geschlossen werden. Ausreichende Anhaltspunkte für einen Grund zum Markenwechsel sind – gleiche Kaufvergünstigungen für den Geschäftsführer der Klägerin unterstellt – nicht vorgetragen. Die Behauptung in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 14.12.2000, der Erwerb durch den Geschäftsführer der Klägerin sei nicht zum Zweck der Vermietung erfolgt, sondern zur späteren kostengünstigen Weiterveräußerung, rechtfertigt keine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 1 ZPO). Die Behauptungen sind auf nicht im einzelnen nachvollziehbare Vorgänge bezogen.

b) Die Regelvermutung, dass der Verlust des Handelsvertreters dem Vorteil des Prinzipals entspricht, ist auch nicht hinsichtlich der Großkunden und Leasingunternehmen widerlegt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass diese hinsichtlich künftiger Anschaffungen bereits ohnehin an sie gebunden wären. Die Gewährung besonderer Vorteile würde dem nur dann gleichstehen, wenn andere Hersteller vergleichbare Nachlässe für Großkunden und Leasingunternehmen nicht anböten, wozu nicht ausreichend vorgetragen ist.

3. Die Billigkeitsbeurteilung des Ausgleichs (§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB) führt zu dessen Herabsetzung um 45 %.

a) Ein Einfluss der Marke („Markensog“) ist entsprechend den Vorstellungen des Landgerichts und der Beklagten mit 25 % zu schätzen. Damit folgt der Senat dem Wert, der in der […] Entscheidung des BGH (ZIP 87, 1386; BB 97, 852) als Regelwert angenommen worden ist (s. dazu auch Stumpf/Jaletzke/Schulze/ Wauschkuhn, wie oben, Rz. 782). Eine frühere abweichende Bewertung des Senats (5 U 29/94) beruhte auf Besonderheiten des Einzelfalles. Der geringe Marktanteil der Marke […] (0,99 % gegenüber sieben Herstellern mit mehr als 5 %) ändert an dieser Bewertung nichts, weil die Attraktivität der Marke auch auf einen begrenzten Kundenkreis, auf ein Marktsegment, bezogen sein kann.

b) Den Abzug von 25 % hat der Senat um weitere 10 % erhöht, weil die Klägerin den Verkauf eines vergleichbaren Nachfolgeprodukts, nämlich der Marke […], übernommen hat. Der höhere Abzug von 25 % wie ihn die Beklagte erstrebt, erscheint nicht angemessen. Dass Produktpalette und Markenimage weitgehend übereinstimmen würden, hat die Beklagte nicht substantiiert.

c) Eine weitere Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs im Rahmen einer Billigkeitskorrektur war wegen der schwachen Anbindung des Mehrfachkunden […] vorzunehmen, die der Senat an dem Anteil dieser Umsätze an den gesamten Mehrfachkundenumsätzen orientiert hat. Andererseits war jedoch auch zu beachten, dass die geringere Anbindung teilweise dadurch ausgeglichen ist, dass die Klägerin hinsichtlich der vertragslos gewährten Boni und Zusatzrabatte Vorteile verlor, mit denen oder vergleichbaren Leistungen sie bei einer Fortführung des Vertragshändlervertrages hätte rechnen können. Dies rechtfertigt insgesamt hier nur einen Abschlag von weiteren 10 %.

d) Die Beklagte will eine weitere Billigkeitskorrektur für die Großabnehmeranbindung bzw. Anbindung der Leasingkunden. Es ist jedoch wie dargestellt – nicht ersichtlich, dass diese Kunden wegen des Rabatts zur Klägerin kamen. Es ist auch nicht ersichtlich oder nachvollziehbar, dass sie deswegen stärker an die Beklagte gebunden wären. So ist unklar, welche Konditionen andere Hersteller den Großabnehmern einräumen. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, Großabnehmer hätten auch bei anderen Herstellern oft Rabattzusagen.

e) Die Beklagte will weiter eine Billigkeitskorrektur für unrichtige Adressenmeldungen der Klägerin, die einem neuen Händler eine Kontaktaufnahme unmöglich gemacht hätten. Nach dem Bestreiten der Klägerin hat die Beklagte dazu acht Einzelfälle benannt. Diese können aber angesichts der Vielzahl von Geschäften in fünf Jahren für eine Billigkeitskorrektur vernachlässigt werden. Die weitere Behauptung, es gebe noch zusätzliche Fälle, ist ohne Substanz.

f) Eine Billigkeitskorrektur wegen ersparter Unkosten ist ebenfalls nicht vorzunehmen. Der dazu geltend gemachte Wegfall der Werbekostenverpflichtung in Höhe von 1 % des Gesamtumsatzes mit […] Produkten reicht nicht aus, weil die Ersparnis damit nicht besonders hoch ist (vgl. Baumbach/Hopt wie oben, § 89 b Rz. 41: Mehr als 50 % der Provision).

Durch die Billigkeitskorrektur um 45 % reduziert sich der Rohausgleich auf 270.186,77 DM.

4. Dieser Betrag ist nicht nach § 89 b Abs. 2 HGB weiter auf eine Jahresdurchschnittsprovision der letzten fünf Vertragsjahre herabzusetzen.

a) Der Durchschnittswert der gesamten Provisionsvorteile liegt deutlich über dem Rohausgleich, nämlich weit über 300.000,– DM. Dies ergibt die Berechnung auf der Grundlage der Jahresumsatzzahlen in den Auflistungen der Klägerin (Anlage K 33 K 36, Bl. 358 367 d.A., zum drittletzten Vertragsjahr Anlage K 4 c in LO I), wobei alle Provisionen abzüglich der händlertypischen Vergütungsbestandteile (29 der Stammprovision) einbezogen sind.

b) Für einen niedrigeren Durchschnittswert hat die Beklagte nichts Vorgetragen. Ihr oblag, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen hat, die Darlegung, weil es sich um einen Anspruchsbegrenzungstatbestand handelt (vgl. von Hoyningen/Huehne in MüKo zum HGB, 1996, Rz. 147 zu § 89 b; Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl. 1995, § 89 b Rz. 121; Baumgärtel/Reinicke, Handbuch der Beweislast, Bd. 4, 1988, § 89 b HGB, Rz. 3; OLG Dresden vom 25.05.1998 nach Küstner/von Manteuffel/Evers, Vertriebsrecht in Leitsätzen, CD Rom). Besonderheiten des Händlervertrages führen hier auch nicht ohne weiteres zu einer sekundären Darlegungslast der Klägerin, obwohl es als Subtrahent auf die Verkaufserlöse der Klägerin ankommt. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass ihr eine geordnete Berechnung des Höchstbetrages unmöglich wäre.

5. Der Ausgleichsbetrag ist um den im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses geltenden Umsatzsteuersatz zu erhöhen. Der Ausgleichsanspruch ist eine Gegenleistung für bereits erbrachte Vermittlungstätigkeit und deshalb ein steuerbarer Umsatz (EFH BB 98, 2297). Dies greift die Berufung auch nicht an. Erhöht man den billigkeitsbereinigten Ausgleichsanspruch (270.186,77 DM) um 15 %, so ergibt sich ein Betrag von 310.714,78 DM, auf den die Beklagte bereits am 30.04.1998 200.000,– DM gezahlt hat, die die Klägerin ohne Widerspruch der Beklagten auf die Hauptsumme verrechnete.

6. Der Anspruch auf Fälligkeitszinsen in Höhe von 5 % ist ab Vertragsendefolgetag (01.06.1997) aus § 353 Satz 1 HGB i. V. m. § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB begründet (vgl. dazu Küstner/von Manteuffel/Evers, wie oben, Rz. 1456). Die Reduzierung des Kapitals um 200.000, DM hat die Klägerin mit dem 30.04.1998 vorgenommen und damit die ihr etwas günstigere Berechnung des Landgerichts (Kapitalreduzierung zum 01.05.1998) geändert.

Der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 25.01.2001 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 und 108 Abs. 1 ZPO.

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