Kein Anspruch auf Buchauszug zur Darlegung und Begründung des Ausgleichsanspruches

In dem Rechtsstreit
[…]
hat der 23. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2006 durch […] für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 25. April 2005 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beizutreibenden Betrag abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Streitig sind im Berufungsverfahren im Wesentlichen die Fragen, ob die geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung einer Abrechnung und eines Buchauszuges durch Erfüllung erloschen sind und ob der Kläger in ausreichendem Umfang die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 HGB dargelegt hat. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat durch das am 25. April 2005 verkündete Urteil, auf das wegen seiner Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird, die Klage in abgewiesen. Es hat dabei das Abrechnungsverlangen wegen Erfüllung als unbegründet angesehen. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszuges meint es, dieser stünde dem Kläger nicht mehr zu, da er in Form von Kassenrollen bzw. ZIP-Disketten bereits über die Einzelinformationen der von ihm vermittelten Geschäfte verfügt habe. Da der Kläger an Hand dieser Unterlagen bereits seinen Restprovisionsanspruch habe beziffern können, hat es den unbezifferten Zahlungsantrag für unzulässig erachtet. Den bezifferten Ausgleichsanspruch hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen, da der Kläger den Stammkundenumsatzanteil nicht hinreichend konkret vorgetragen habe.
Gegen dieses dem Kläger am 28. April 2005 zugestellte Urteil richtet sich die am 17. Mai 2005 eingegangene und am 26. Mai 2005 begründete Berufung.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger im Wesentlichen sein Begehren weiter, schränkt jedoch hinsichtlich seines Abrechnungsbegehrens die Angabe des Karteninhabers bzw. der Kartennummer auf Flottenkarten ein. Er nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und legt in der Berufungsinstanz dar, dass es ihm nicht zumutbar gewesen sei, die Kassenrollen zur Auswertung und Prüfung der Monatsabrechnungen aufzuheben. Auch nach Einführung des Systems Nucleus 8 im Juli 2001 hätte er die digitalisierten Daten monatlich auf einer ZIP-Diskette abspeichern müssen, die nur mit Hilfe einer speziell zu entwickelnden Software auszuwerten gewesen sei. Die Beklagte habe nicht ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Abrechnung genügt. Nach § 87c HGB habe der Kläger einen Anspruch, auf Verlangen für jeden Geschäftsvorgang den Namen des Kunden, die Kundennummer, das Datum des Geschäftsvorgangs, die Art, die Menge und den Preis der erworbenen Ware sowie den Provisionssatz und die Provision zu erfahren.

Mangels ordnungsgemäßer Abrechnung und der Erteilung eines vollständigen Buchauszugs sei der Provisionsbetrag noch nicht zu beziffern. Verletzt habe das Landgericht seine Hinweispflichten insbesondere in Bezug auf den Umstand, dass es die von dem Kläger eingereichten Unterlagen zur Schätzung des Stammkundenanteils für unzureichend erachtet habe. Falsch sei die Auffassung, eine ständige Geschäftsbeziehung sei erst nach 12 Tankvorgängen jährlich pro Station anzunehmen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil dahin zu ändern, dass die Beklagte verurteilt wird

1. im Wege der Stufenklage,

a) die von ihm seit dem 01. Januar 2001 der [……]-Station [……] in Berlin vermittelten provisionspflichtigen Bar-, ec-, Kreditkarten- und Gutscheinverkäufe und -wäschen

– gemäß § 87c Abs. 1 HGB abzurechnen mit einer Aufschlüsselung der einzelnen Geschäftsvorgänge mit Angabe von Tag, Produkt, Menge, Preis und Zahl der Verkäufe, bei ec- und Kreditkarten auch von Kartennummer und -ausgeber, bei Flottenkarten (soweit bekannt) auch von Namen/Firma und/oder Kundennummer des Karteninhabers,

– und ihm gemäß § 87c Abs. 2 HGB einen Buchauszug dieser so aufgeschlüsselten Geschäfte zu erteilen, beides in der von ihm in die EDV-Anlage eingegebenen digitalisierten Form (entsprechend den Grundsätzen ordnungsgemäßer DV-gestützter Buchführung gemäß BMF-Schreiben vom 7. November 1995),

hilfsweise gedruckt,

hilfsweise auf Mikrofilm,

hilfsweise in Form einer geordneten Zusammenstellung (statt in Einzelnachweisungen);

b) an ihn nach erfolgter Abrechnung und Erteilung des Buchauszuges einen noch zu beziffernden Provisionsbetrag nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Fälligkeit zu zahlen;

2. an ihn 175.354,00 EUR zu zahlen nebst 8 Zinspunkten über dem Basiszins von 171.874,00 EUR seit 1. Oktober 2002 und von 3.480,00 EUR seit 13. August 2003 abzüglich am B. Oktober 2003 gezahlter 87.000,00 EUR.

3. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und weist darauf hin, dass dem Kläger durch den Besitz der Diskette mit den Daten zu den Geschäftsvorgängen exakt die Daten zur Verfügung stünden, die sich auch in ihren Büchern befänden. Zu Lasten des Klägers habe zu gehen, dass er die ihm einmal zur Verfügung stehenden Daten vernichtet habe. Einen Ausgleichsanspruch anhand der Kartendaten habe der Kläger in erster Instanz nicht dargelegt und bewiesen. In zweiter Instanz könne er die erforderlichen Angaben nicht nachholen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig. Die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte Berufung wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO. Sie hat in der Sache selbst allerdings keinen Erfolg. Das Landgericht ist insbesondere zu Recht davon ausgegangen, dass die geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung einer Abrechnung und eines Buchauszugs durch Erfüllung erloschen sind und dass der Kläger nicht in ausreichendem Umfang die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 HGB dargelegt hat.

1. Der Senat hat in dem am 15. Mai 2006 verkündeten Urteil in dem Verfahren 23 U 95/06 ausgeführt:

„1. Anspruch auf Abrechnung
Der Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Abrechnung gemäß § 87c Abs. 1 HGB … ist durch Erfüllung gemäß § 362 BGB erloschen. Das Landgericht hat zu Recht die von dem Kläger mit der Anlage 3 zur Klageschrift beispielhaft eingereichten Provisionsabrechnungen der Beklagten für ausreichend erachtet. Die Abrechnung ist eine Aufstellung darüber, auf welche Provisionen der Handelsvertreter Anspruch hat. Sie soll ihm ermöglichen, unter Vergleich mit seinen eigenen Unterlagen zuverlässig nachzuprüfen, ob alle ihm zustehenden Provisionen und sonstigen Vergütungen lückenlos erfasst sind (BGH WM 89, 1073, 1074). Um der Abrechnungspflicht zu genügen, muss der Unternehmer im allgemeinen alle während des Abrechnungszeitraums entstandenen provisionspflichtigen Geschäftsvorfälle auflisten, die Einzelpositionen addieren und etwaige Provisionsvorschüsse abziehen. Diese Anforderungen erfüllen die Abrechnungen in nachvollziehbarer Form. Dass in den Abrechnungen die Kraftstoffverkäufe nicht einzeln, sondern nach Zeitabschnitten erfasst sind, ist angesichts der Besonderheiten des Tankstellengeschäfts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat auch erstinstanzlich nicht vorgetragen, inwieweit sich aus seinen Unterlagen ein Provisionsanspruch ergibt, der über den von der Beklagten ermittelten und bereits ausgezahlten Provisionen liegt, und inwiefern die erteilten Abrechnungen daher fehlerhaft sein sollten. Soweit der Kläger detaillierte Angaben zu den Kredit- und ec-Kartenverkäufen verlangt, die offensichtlich der Ermittlung des Stammkundenumsatzteils dienen, ist dies vom Abrechnungsanspruch nicht gedeckt, da dieser lediglich der Feststellung der Höhe der verdienten Provisionen und nicht auch der des Ausgleichsanspruchs dienen soll (so auch Senatsurteil vom 11. August 2005 – 23 U 61/03).

2. Anspruch auf Buchauszug
Das Landgericht hat auch den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges … gemäß § 87c Abs. 2 HGB zu Recht als erfüllt angesehen. Der Handelsvertreter kann einen Buchauszug beanspruchen, damit er Klarheit über seine Provisionsansprüche gewinnen und die vom Unternehmer erteilte oder zu erteilende Provisionsabrechnung nachprüfen kann (BGH WM 82, 152, 153; WM 89, 1073, 1074). Dabei kann der Kläger grundsätzlich auch die von ihm geforderten Angaben über die getätigten Geschäfte verlangen.
In den Buchauszug sind alle sich aus schriftlichen Unterlagen des Unternehmens ergebenden und für die Provision bedeutsamen Angaben aufzunehmen. Es sind daher über die zur Identifizierung des Geschäfts notwendigen Merkmale hinaus auch Angaben zu dem für die Provision wesentlichen Inhalt des vermittelten Geschäfts aufzunehmen (BGH WM 01, 1258, 1260). Die Kontrollrechte des § 87c HGB dienen dazu, dem Handelsvertreter für die Geltendmachung eigener Ansprüche Kenntnisse zu verschaffen, die aus eigenem Wissen nur der Unternehmer haben kann (Begründung zum Regierungsentwurf des HGB, in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, 1. Hlbd. 1987, S. 60).
Durch das Überlassen der Kassenrollen bzw. der in Form einer ZIP-Diskette erfassten Daten ist dem Kläger diese Kontrolle möglich. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem heraus die dem Kläger bereits vorliegenden Angaben durch die Beklagte nochmals gemacht werden sollten, obwohl beide Parteien über dieselben Daten verfügen. Dies gilt umsomehr als kein Anspruch auf eine bestimmte Darstellungsweise eines Buchauszuges besteht (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage 2006, Rdnr. 15 zu § 87c). Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, inwieweit sich durch den begehrten Buchauszug Geschäftsabschlüsse ergeben sollten, die er vermittelt hat, welche in seinen Belegen jedoch nicht aufgezeichnet sind. Angesichts der Besonderheit des Tankstellengeschäfts, in denen die Tankstellenpächter zwar als Handelsvertreter bestellt, die Geschäftsabschlüsse für das Unternehmen von ihm jedoch auch selbst vorgenommen werden, ist nicht erkennbar, wie es zu Geschäftsabschlüssen kommen sollte, in die er nicht einbezogen ist. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass aus Gründen des Systems Daten bei ihm nicht erfasst wurden.
Im Übrigen ist die Geltendmachung dieses Anspruchs hier auch rechtsmissbräuchlich. Zwar greift der Missbrauchseinwand bei diesem Anspruch nur ganz ausnahmsweise (Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Auflage 2003, Rdnr. 13 zu § 87c HGB). Jedoch liegt dessen Annahme nahe, wenn der Anspruch auf Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB nur geltend gemacht wird, um ihn als Droh- und Druckmittel in den Verhandlungen über eine Abfindung einzusetzen. Der Handelsvertreter muss daher in Zweifelsfällen sein Rechtsschutzinteresse darlegen. Dies gilt vor allem dann, wenn eine kontinuierlich erstellte und übermittelte, jedenfalls für den Handelsvertreter und den Unternehmer aus sich heraus verständliche Abrechnung über einen längeren Zeitraum unwidersprochen geblieben ist, sich der geltend gemachte Buchauszugsanspruch auf den gesamten noch nicht verjährten Provisionszeitraum (§ 88 HGB) beziehen soll, sachlich für sämtliche provisionsrelevanten Geschäfte erstrebt wird, im zumindest nahen zeitlichen Zusammenhang mit der Auseinandersetzung um Ausgleichsansprüche nach § 89b HGB steht und nicht konkret dargelegt wird, dass und warum der Handelsvertreter der ergänzenden Informationen ernstlich bedarf (LG Hannover VersR 2001, 764/765 f.). So liegt es hier.

3. Provisionsanspruch
Der unbezifferte Zahlungsantrag ist nach den Ausführungen zu 1. und 2. gemäß § 253 Abs. 2 ZPO unzulässig, da es, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dem Kläger möglich war, seinen Provisionsanspruch zu beziffern.

4. Ausgleichsanspruch
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von … gemäß § 89b Abs. 1 HGB.

a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Landgerichts, dem Handelsvertreter obliege die volle Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HGB (BGH WM 97, 1485). Das bedeutet, dass der Kläger darzulegen und zu beweisen hat, welchen Anteil am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit Mehrfachkunden entfielen. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers ist nach § 89 b HGB grundsätzlich die letzte Jahresprovision zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (zum Tankstellenhalter: BGH NJW 98, 66 und 71; zum Handelsvertreter allgemein: BGHZ 141, 248, 252). Als Stammkunden sind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (BGH NJW 98, 66 und 71).

b) Zwar hat der BGH die Verwertung der vom Landgericht herangezogenen Ergebnisse der MAFO-Studie als Schätzungsgrundlage für den Stammkundenumsatzanteil im Tankstellengeschäft gebilligt (vgl. WM 03, 2095, 2098 f.; WM 03, 491, 493 f.). Zugleich hat er indes darauf hingewiesen, dass in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen sein wird, so dass sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (WM 03, 491, 494; WM 03, 2095, 2098; WM 03, 499, 502). Die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle stehe einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils jedenfalls insoweit nicht entgegensteht, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt, welche zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde.
Hierbei hat der BGH bei einem Umsatzanteil der Kreditkartengeschäfte an der Tankstelle von mehr als 50 % das Kreditkartengeschäft als eine hinreichend breite Basis für eine Hochrechnung erachtet (WM 03, 491, 494).
Im vorliegenden Fall beträgt der Umsatz der Kartenzahler am Gesamtumsatz des Mineralölverkaufes nach Angabe des Klägers … %. Damit ist eine Schätzung für den Stammkundenumsatzteil an Hand der elektronischen Erfassung der Zahlungen mit Karte vorzunehmen, da sie gegenüber der Schätzung aufgrund der statistischen Daten der MAFO-Studie für den konkreten Fall aussagekräftiger ist.
In erster Instanz hat der Kläger jedoch bis zur letzten mündlichen Verhandlung die ihm unstreitig in Form der ZIP-Diskette vorliegenden Daten nicht vollständig ausgewertet. Soweit er lediglich eine (von der Beklagten bestrittene) Auswertung von … der namentlich bekannten Kartentanker (Top-1000-Jahres-Kartenkunden) in seinen Schriftsätzen vom 21. August 2004 und vom 11. Oktober 2004 vornimmt, ist dies nicht ausreichend. Es ist nicht ersichtlich, wieso der Kläger nicht die Daten sämtlicher Kartenkunden in seine Berechnung einbezieht. Schließlich trägt die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vor, der Stammkundenanteil bei [……]-Flottenkarteninhaber liege deutlich über dem von EC-Kartenkunden. Eine selektive Auswertung ermöglicht jedoch keine Hochrechnung.
Das Landgericht musste auch nicht darauf hinweisen, dass es die Auswertung für unzureichend erachtet, da dies bereits die Beklagte in ihren Schriftsätze vom 06. September 2004 vom 20. Dezember 2004 bemängelt hat. Das Urteil stellt daher keine unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Hier ist es gerade zu keiner Überrumpelung der Partei mit einer weder von ihr noch von dem Gegner gesehenen Tatsachenwürdigung gekommen. Nach § 139 ZPO ist das Gericht zwar verpflichtet, auf einen von der Partei übersehenen oder für unerheblich gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkt, auf den es seine Entscheidung stützen will, hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu geben, die gegebenenfalls erforderlichen Tatsachen vorzutragen (BGH NJW-RR 94, 1085, 1086). Diese Gelegenheit hatte der Kläger – der den rechtlichen Gesichtspunkt weder übersehen noch für unerheblich gehalten hat, sondern schlicht anders beurteilt hatte – jedoch bereits im Vorfeld der mündlichen Verhandlung. Eine Hinweispflicht des Gerichts besteht zwar auch dann, wenn der rechtliche Gesichtspunkt von einer Partei eingeführt wurde und die andere Partei aufgrund erkennbaren Missverständnisses. oder Rechtsirrtums nicht auf ihn eingeht (BGH NJW 01, 2548). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die nunmehr innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgenommene und im Übrigen von der Beklagten bestrittenen Auswertung sämtlicher Kartenkunden war gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.
Hinsichtlich der Autowäschen und des Ölverkaufs trägt der Kläger zu den ihm vorliegenden Daten weder erst- noch zweitinstanzlich etwas vor. Da er über die Daten unstreitig verfügt, hätte er darlegen müssen, warum diese nicht für eine Schätzung des Stammkundenanteils geeignet sein sollten; etwa weil weniger als 50 % der so vermittelten Geschäfte von Kartenzahlern getätigt wurden.“

Der Senat macht sich diese Ausführungen für das vorliegende Verfahren nach Beratung zu eigen und nimmt auf sie Bezug.

2. Eine Erklärungsfrist auf den Schriftsatz vom 3. Mai 2006 war dem Kläger nicht zu gewähren, weil er zum einen auf diesen mit Schriftsatz vom 15. Mai 2006 bereits erwidert hat und zum anderen es für die Entscheidung auf diesen Schriftsatz nicht ankommt. 3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.