Provisionsabgabeverbot sowie die Auslegung von § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

1 Die Beteiligten streiten um die Folgen zweier Musterschreiben der Beklagten vom 06.08.2018 und 22.10.2018.

2 Die Klägerin ist ein Versicherungsmaklerunternehmen mit Erlaubnis nach § 34d der Gewerbeordnung (GewO) und wird von der Industrie- und Handelskammer (IHK) E-Stadt beaufsichtigt. Die Klägerin betreibt seit Mitte 2017 auf der Webseite www.xxx.de ein Vergleichsportal für Versicherungstarife. Zugleich haben Kunden die Möglichkeit, über die Klägerin einen neuen Versicherungsvertrag mit einem Versicherungsunternehmen abzuschließen oder bereits abgeschlossene Versicherungsverträge an die Klägerin zur aktiven Betreuung zu übertragen. In beiden Fällen wird zwischen dem Versicherungsnehmer und der Klägerin ein Versicherungsmaklervertrag geschlossen und vereinbart, dass die Klägerin dem Kunden etwaige Abschlussprovisionen – für den Fall der Neuvermittlung von Versicherungsverträgen mit Bruttotarifen -, beziehungsweise Bestandsprovisionen, die sie von den Versicherungsunternehmen als Versicherungsvermittlerin erhält, weiterleitet. Im Gegenzug hierzu erhält die Klägerin nach dem Versicherungsmaklervertrag von dem Versicherungsnehmer pro abgeschlossenem und/ oder eingestelltem Versicherungsvertrag eine laufende Pauschale in Höhe von 12,– EuR pro Jahr. Eine Änderung des Versicherungsvertrages selbst findet nicht statt.

3 Mit Schreiben vom 23.08.2017 fragte die Klägerin bei der Beklagten nach, wie sie den Ausnahmetatbestand des § 48b Abs. 4 Satz 1 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) auslege. Die Beklagte antwortete hierauf mit Email vom 05.09.2017, dass es nach ihrer Auffassung für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes erforderlich sei, dass die Prämienweitergabe vertraglich zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer in dem Versicherungsvertrag vereinbart werde. Durch eine Vereinbarung zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmakler allein werde der Tatbestand des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG nicht erfüllt.

4 Die IHK E-Stadt teilte der Klägerin auf entsprechende Nachfrage mit Schreiben vom 17.07.2018 hin mit, dass aus ihrer Sicht der Ausnahmetatbestand des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG erfüllt sei, wenn zwischen dem Versicherungsmakler und dem Versicherungsnehmer eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung über die regelmäßige und dauerhafte Weitergabe der Provision geschlossen werde. Sofern die Klägerin eine solche vertragliche Vereinbarung für jeden einzelnen Kunden und Versicherungsvertrag nachweisen könne, gehe die IHK E-Stadt davon aus, dass die Klägerin sich mit ihrem Geschäftsmodell im Rahmen der Ausnahmeregelung des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG bewege.

5 Die Beklagte schrieb am 06.08.2018 unter dem Betreff „Provisionsabgabeverbot – Zusammenarbeit mit dem Versicherungsmakler A GmbH, C-Stadt, und mit Versicherungsmaklern mit einem vergleichbaren Geschäftsmodell“ 178 unter ihrer Aufsicht stehende Versicherungsunternehmen an. In dem Musterschreiben führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass sie in der Zusammenarbeit eines Erst-Versicherungsunternehmens mit einem Versicherungsmakler wie beispielsweise der Klägerin auf der Grundlage des ihr gegenwärtig bekannten Geschäftsmodells einen Verstoß gegen das Verbot von Sondervergütungen gemäß § 48b Abs. 1 VAG sehe. Der Ausnahmetatbestand des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG greife in Bezug auf das Geschäftsmodell der Klägerin nicht ein. Die Beklagte beabsichtige daher, gegenüber Erstversicherungsunternehmen, die mit der Klägerin zusammenarbeiten, eine Untersagungsanordnung zu erlassen. Sie bat um Stellungnahme, ob eine etwaige Zusammenarbeit mit der Klägerin oder mit Versicherungsmaklern mit einem vergleichbaren Geschäftsmodell bestehe.

6 Die Klägerin stellte am 22.08.2018 einen Eilantrag beim Verwaltungsgericht Frankfurt a. M. und beantragte, der Beklagten vorläufig zu untersagen, gegenüber den ihrer Aufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen eine Untersagungsanordnung zu erlassen, wonach diese nicht mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten dürften und gegenüber diesen Versicherungen oder sonst öffentlich die Absicht zu äußern, eine solche Unterlassungsanordnung zu erlassen. Mit Beschluss vom 28.09.2018 (AZ: 7 L 3307/18.F) lehnte die Kammer die Anträge der Klägerin ab. Die Beschwerde der Klägerin hiergegen wurde mit Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes vom 05.02.2019 (AZ: 6 B 2061/18) als unzulässig zurückgewiesen.

7 In einem zweiten Musterschreiben vom 22.10.2018 an dieselben Adressaten des ersten Rundschreibens führte die Beklagte unter anderem aus, dass eine etwaige künftige Untersagungsanordnung kein pauschales Verbot jedweder Zusammenarbeit mit der Klägerin enthalten würde. Die Untersagung würde sich nur auf diejenigen Geschäftsmodelle beschränken, die zu einem (mittelbaren) Verstoß des Versicherungsunternehmens gegen § 48b VAG führen würden. Die Beklagte stellte in dem Schreiben zudem klar, dass das Provisionsabgabeverbot in der rechtswissenschaftlichen Literatur unterschiedlich ausgelegt werde und dass die IHK E-Stadt das Geschäftsmodell der Klägerin bislang für mit § 48b VAG vereinbar halte. Eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung zur Auslegung des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG liege noch nicht vor.

8 Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 10.05.2019 und 21.06.2019 bei der Beklagten die Beseitigung der negativen Folgen und Schäden, die ihr durch die Musterschreiben entstanden seien, und ersuchte um „Bescheidung“ ihres Antrags. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 07.06.2019 und 28.06.2019 und legte ihre Rechtsauffassung erneut dar.

9 Die Klägerin hat am 01.08.2019 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass die Musterschreiben rechtswidrig seien. Die Beklagte sei schon nicht zuständig, um gegen die Klägerin vorzugehen. Sie verstoße mit ihrem „Preismodell“ auch nicht gegen das Provisionsabgabeverbot des § 48b Abs. 1 VAG. Das Hauptgeschäft der Klägerin sei die Übernahme von Bestandsverträgen und nicht der Neuabschluss von Versicherungsverträgen. Nur bei letzterem bestünde aber die Gefahr, dass sich Kunden von hohen Abschlussprovisionen zu einem für sie nachteiligen Versicherungsvertrag hinreißen lassen würden. Die Klägerin könne sich aber auch auf den Ausnahmetatbestand des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG berufen. Durch vertragliche Vereinbarungen zwischen ihr und den Versicherungsnehmern würden den Kunden die Prämienreduzierungen dauerhaft zugutekommen. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Versicherungsnehmern und den Versicherungsunternehmen fordere der Tatbestand des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG nicht. Die Klägerin werde durch das Verhalten der Beklagten unter anderem in ihrer Berufsausübungsfreiheit gehindert und in ihren Eigentumsrechten verletzt. Die Schreiben hätten eine Reihe negativer Folgen gehabt. Zahlreiche Versicherungsgesellschaften hätten ihre Zusammenarbeit mit der Klägerin bereits nach dem ersten Musterschreiben beendet und ihre Courtagezusagen gekündigt. Auch habe es Kündigungen von Maklerverträgen durch Kunden, Kündigungen von Versicherungsverträgen durch Versicherungsgesellschaften und verschiedene zivilrechtliche Streitigkeiten gegeben. Es sei auch zu verschiedenen negativen Presseberichten gekommen. Die negativen Folgen der Musterschreiben bestünden auch noch fort. Die Klägerin habe ihren Wertschöpfungsprozess verändern müssen. Es seien keine neuen Courtagevereinbarungen mit Erstversicherungen abgeschlossen worden und die Kundenbasis der Klägerin sei abgeschmolzen.

10 Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ein neues Musterschreiben an die gleichen Adressaten wie die streitgegenständlichen Schreiben zu richten mit dem Inhalt,

1. dass die Beklagte für eine Aufsicht über die Klägerin nicht zuständig sei;

2. dass sie nicht beabsichtige, eine Untersagungsverfügung gegen Versicherungsunternehmen zu erlassen, die mit der Klägerin zusammenarbeiten.

11 Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

12 Sie ist der Ansicht, dass durch die Zusammenarbeit der Versicherungsunternehmen mit der Klägerin auf Grundlage des auf das Weiterleiten von Provisionen gerichteten Geschäftsmodells ein Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot vorliege. Der Ausnahmetatbestand des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG sei nicht erfüllt, denn es fehle an der erforderlichen Vereinbarung zwischen dem Kunden und dem Versicherer in dem jeweiligen Versicherungsvertrag. Nur bei Änderung des Versicherungsvertrages selbst könne der Versicherungsnehmer aufgrund der bestehenden Finanzaufsicht über Versicherungsunternehmen darauf vertrauen, auf Dauer rechtssicher eine Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung zu erhalten. Dies schütze den Versicherungsnehmer vor nachteiligen Vertragsschlüssen aufgrund von Fehlanreizen.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und in dem Eilverfahren 7 L 3307/18.F nebst der beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14 Der Antrag zu 2 ist dahingehend auszulegen (§ 88 VwGO), dass die Beklagte den von ihr beaufsichtigten Versicherungsunternehmen mitteilen soll, dass sie nicht beabsichtige, gegen sie Ordnungsmaßnahmen wegen einer Zusammenarbeit auf Grundlage des auf Provisionsweitergabe ausgerichteten Geschäftsmodells der Klägerin zu erlassen.

15 Die als allgemeine Leistungsklage statthafte Klage ist zulässig, aber unbegründet.

16 Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erlass von Musterschreiben mit dem begehrten Inhalt.

17 Als Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren kommt nur der gesetzlich nicht geregelte, jedoch gewohnheitsrechtlich anerkannte und durch die Rechtsprechung geprägte öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht. Er wird aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie unmittelbar aus der Abwehrfunktion der Grundrechte hergeleitet (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.08.1993, NVwZ 1994, 275). Der Anspruch auf Folgenbeseitigung kommt in Betracht, wenn durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein noch andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist. Der Anspruch ist auf die Wiederherstellung des (rechtmäßigen) Zustands gerichtet, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestand; er ist ausgeschlossen, wenn die Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Beseitigung der unmittelbaren Folgen tatsächlich oder rechtlich nicht möglich oder dem Hoheitsträger nicht zumutbar ist (Detterbeck/Windthorst/Sproll, StaatshaftungsR, § 12 Rn. 27 ff.).

18 Der Klägerin steht kein Folgenbeseitigungsanspruch zu, da durch das Verhalten der Beklagten kein rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist. Die Rundschreiben vom 06.08.2018 und 22.10.2018 sind rechtlich nicht zu beanstanden, weshalb die Klägerin die hiervon ausgehenden für sie nachteiligen Folgen zu dulden hat.

19 Die streitigen Schreiben der Beklagten stellen hoheitliche Realakte dar und berühren die Klägerin in ihren subjektiven Rechten.

20 Ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG lässt sich zwar nicht feststellen. Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst keine bloßen Gewinnerwartungen oder Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68, 193 = NJW 1985, 1385). Ebenso schützt die Norm nicht bestehende Geschäftsbeziehungen oder einen erworbenen Kundenstamm (BVerfGE 77, 84 = NJW 1988, 1195).

21 Allerdings berühren die streitigen Rundschreiben den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit der Klägerin (Art. 12 Abs. 1 GG). Art. 12 Abs. 1 GG schützt unter anderem die Erwerbszwecken dienende freie unternehmerische Betätigung einschließlich der Teilhabe am Wettbewerb. Die Wettbewerber haben zwar keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie unverändert bleiben. Insbesondere gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Die Wettbewerbsposition und damit auch die erzielbaren Erträge unterliegen vielmehr den jeweiligen Funktionsbedingungen des Marktes. Entsprechend ist nicht jedes marktbezogene Informationshandeln des Staates schon als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit zu bewerten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002 – 1 BvR 558, 1428/91 – BVerfGE 105, 252, 265 ff.). Eine staatliche Informationstätigkeit, die sich nachteilig auf die unternehmerische Wettbewerbsposition auswirken und den Markterfolg des Unternehmers behindern kann, stellt aber jedenfalls dann eine Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG dar, wenn sie in der Zielsetzung und ihren Wirkungen Ersatz für eine behördliche Maßnahme ist, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre (BVerwG, Urt. v. 20.11.2014 – 3 C 27/13 -, Rn. 14, juris).

22 Die Verlautbarungen der Beklagten hatten für die Klägerin faktisch die Wirkung, als hätte die Beklagte Untersagungsverfügungen gegen mit der Klägerin kooperierende Versicherungsunternehmen erlassen. Bereits der Hinweis auf drohende Ordnungsmaßnahmen bei (weiterer) Zusammenarbeit mit der Klägerin auf Grundlage des streitigen Geschäftsmodells führte dazu, dass eine Reihe von Erst-Versicherungsunternehmen ihre Geschäftsbeziehungen zu der Klägerin voreilig einstellten und Courtagezusagen widerriefen (vgl. Bl. 70 ff. der Gerichtsakte, Bd. I). Dieser für die Klägerin nachteilige Effekt trat auch nicht nur zufällig und als unvorhergesehene Folge des staatlichen Handelns ein. Vielmehr dürfte der Beklagten bewusst – und von ihr aus Gründen der Gefahrenabwehr auch durchaus gewünscht – gewesen sein, dass die von ihr beaufsichtigten Unternehmen in dieser Weise reagieren und etwaige Untersagungsverfügungen obsolet werden würden. Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin ist infolge der streitigen Rundschreiben erheblich eingeschränkt worden. Ohne die Zusammenarbeit mit den Versicherern kann die Klägerin ihr auf Provisionsabgabe gerichtetes Geschäftsmodell nicht weiter betreiben. Zugleich wurde im Nachgang zu den Musterschreiben in der Fachpresse kritisch über die Klägerin berichtet (vgl. Bl. 103 der Gerichtsakte, Bd. I). Dies dürfte der Klägerin den Aufbau neuer Geschäftsbeziehungen deutlich erschweren. Die nachteilige Markt- und Wettbewerbssituation hält für die Klägerin auch weiterhin an und wurde nicht etwa durch die Musterschreiben der Beklagten vom 22.10.2018 verbessert. Die Äußerungen in diesem Schreiben sind gegenüber den Verlautbarungen im Rundschreiben vom 06.08.2018 zwar relativierend. So führte die Beklagte darin unter anderem aus, dass das Provisionsabgabeverbot in der Literatur unterschiedlich ausgelegt werde, und wies auf den Stand des anhängigen Verwaltungsgerichtsverfahrens hin. Sie stellte auch klar, dass ihr erstes Schreiben noch keinen Verwaltungsakt darstelle. Allerdings wird in dem zweiten Schreiben die „Drohung“ künftiger Untersagungsverfügungen bei einer Zusammenarbeit mit der Klägerin im Bereich des streitigen Geschäftsmodells weiter aufrechterhalten. Hierdurch dürften Versicherungsunternehmen von einer Zusammenarbeit mit der Klägerin weiterhin „abgeschreckt“ werden.

23 Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ist allerdings gerechtfertigt. Der Erlass der streitigen Rundschreiben ist von §§ 298 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 294 Abs. 2 VAG gedeckt und die Folgen sind von der Klägerin zu dulden.

24 Die Beklagte ist nach § 320 Abs. 1 Nr. 1 VAG zuständig für die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen. Nach §§ 298 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 294 Abs. 2 VAG kann sie gegenüber Erstversicherungsunternehmen alle Maßnahmen ergreifen, die geeignet und erforderlich sind, um Missstände zu vermeiden oder zu beseitigen. Ein Missstand ist gemäß § 298 Abs. 1 Satz 2 VAG jedes Verhalten eines Versicherungsunternehmens, das den Aufsichtszielen des § 294 Abs. 2 VAG widerspricht.

25 Die Musterschreiben richteten sich ausschließlich an Erstversicherungsunternehmen, über die die Beklagte die Aufsicht innehat, mithin an einen zulässigen Adressatenkreis. Das Vorgehen mittels Versenden von Rundschreiben, in denen die Beklagte ihre rechtliche Auffassung kundtut, stellt eine zulässige „Maßnahme“ i. S. v. § 298 Abs. 1 Satz 1 VAG dar. Der Begriff „Maßnahme“ ist bereits seinem Wortlaut nach weit gefasst und eröffnet der Aufsichtsbehörde vielfältige Handlungsmöglichkeiten. Diese umfassen neben dem Erlass von Verwaltungsakten auch ein formloses Vorgehen, wie das Versenden von Rundschreiben (Nomos-BR/Laars VAG/Reinhard Laars/David Both, 4. Aufl. 2017, VAG § 298 Rn. 2; Erbs/Kohlhaas/Wache/Lutz, 232. EL August 2020, VAG § 298 Rn. 2; a.A.: Bähr in Kaulbach/Bähr/Pohlmann, VAG, 6. Aufl., § 298 Rn. 20, der nur ein Vorgehen mittels Erlasses von Verwaltungsakten als zulässig ansieht).

26 Diese Auslegung entspricht europarechtlichen Vorgaben. Die Befugnisse der Versicherungsaufsichtsbehörden in den EU-Mitgliedstaaten sind Gegenstand der Harmonisierung des Versicherungsaufsichtsrechts durch das Solva II-System. Nach Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 (Solvabilität II) sollen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Aufsichtsbehörden befugt sind, präventive und korrigierende Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die Versicherungs- und die Rückversicherungsunternehmen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften einhalten, die sie in jedem Mitgliedstaat zu erfüllen haben. In Art. 34 Abs. 2 Solvabilität II heißt es, dass die Aufsichtsbehörden befugt sind, alle erforderlichen Maßnahmen, einschließlich gegebenenfalls administrativer und finanzieller Art, in Bezug auf die Versicherungs- oder Rückversicherungsunternehmen und die Mitglieder ihres Verwaltungs-, Management- oder Aufsichtsorgans zu ergreifen. Dies spricht für die Zulässigkeit eines formlosen Vorgehens, wenn sich auf diese Art und Weise die Einhaltung der Vorschriften ebenfalls erreichen lässt.

27 Die Beklagte hat auch zu Recht angenommen, dass ein „Missstand“ i. S. v. § 298 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 294 Abs. 2 VAG vorliegt.

28 Nach § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG hat die Aufsichtsbehörde unter anderem „auf die Einhaltung der Gesetze, die für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts gelten“, zu achten. Hiermit wird weder eine allgemeine „Missstandsaufsicht“ (vgl. dazu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urt. v. 30.04.2020 – 6 A 2149/18 -, Rn. 69, juris), noch eine lückenlose Rechtskontrolle bezweckt. Es erfüllt vielmehr nur ein solches Verhalten den Tatbestand des Missstands, das einen Verstoß gegen die für das Versicherungsunternehmen geltenden Vorschriften darstellt oder – im Falle präventiver Maßnahmen – darstellen würde (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urt. v. 30.04.2020 – 6 A 2149/18 -, Rn. 69, juris). Maßgebend ist, ob die Gesetze nach ihrer Zielsetzung zumindest auch die Belange der Versicherten schützen sollen (Nomos-BR/Laars VAG/Reinhard Laars/David Both, 4. Aufl. 2017, VAG § 294 Rn. 5).

29 Das in § 48 Abs. 1 VAG geregelte Sondervergütungs- und Provisionsabgabeverbot ist eine für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts relevante Vorschrift, die dem Schutz der Verbraucher dienen soll (vgl. BT Drs. 18/11627, 40). Nach § 48b Abs. 1 VAG ist es Versicherern und Versicherungsvermittlern untersagt, Versicherungsnehmern aus einem Versicherungsvertrag Sondervergütungen zu gewähren oder zu versprechen. Eine Sondervergütung ist nach Abs. 2 der Vorschrift jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben der im Versicherungsvertrag vereinbarten Leistung. Unter anderem ist dies jede vollständige oder teilweise Provisionsabgabe.

30 Die Kammer hat keine durchgreifenden Bedenken im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit und Europarechtskonformität des § 48b VAG (vgl. hierzu Bähr in Kaulbach/Bähr/Pohlmann, VAG, 6. Aufl., § 48b Rn. 6 ff. m.w.N.; Heukamp/Stepanek, VersR 2017, 193-198).

31 Das seit dem 23.02.2018 im neuen VAG geregelte Provisionsabgabeverbot hat seinen Ursprung in § 81 Abs. 2 und 3 VAG aF. Danach sowie nach § 298 Abs. 4 VAG (bis zum 27.02.2018) hatten das Bundesministerium der Finanzen und die Aufsichtsbehörde die Möglichkeit, per Verordnung ein Provisionsabgabeverbot auszusprechen. Maßgeblich war damals die Anordnung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 08.03.1934 (VerAfP 1934, 99) hinsichtlich der Lebensversicherung (vgl. BGHZ 93, 177, 180); außerdem die Verordnung vom 05.06.1934 (VerAfP 1934, 100) hinsichtlich der Krankenversicherung sowie die Verordnung des Bundesaufsichtsamts vom 17.08.1982 (BGBl. I S. 1243) hinsichtlich sonstiger Versicherungen. Das erkennende Gericht hatte mit Urteil vom 24.10.2011 (AZ: 9 K 105/11.F, VersR 2012, 358) festgestellt, dass die Anordnung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 08.03.1934 wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam sei. Es sei nicht hinreichend ersichtlich, was eine „Sondervergütung“ sei und welche Verhaltensweisen verboten sein sollen. Zugleich äußerte die Kammer erhebliche Zweifel, ob das Provisionsabgabeverbot auch materiell den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit genüge. So handele es sich bei den damals 1994 im Gesetzgebungsverfahren definierten Zielen des § 81 Abs. 3 Satz 1 VAG – insbesondere der Sicherung des Einkommens der Versicherungsvermittler – schon gar nicht um legitime Ziele des Allgemeinwohls.

32 Der Gesetzgeber hat nunmehr in § 48b Abs. 1 VAG den Verbotstatbestand gegenüber der Anordnung von 1934 differenzierter ausgestaltet und in § 48b Abs. 2 VAG den Begriff der Sondervergütung definiert. In § 48b Abs. 3 VAG wurde der Anwendungsbereich des Provisionsabgabeverbots eingeschränkt und mit Abs. 4 Satz 1 VAG eine Ausnahmevorschrift geschaffen. In der Gesetzesbegründung zu § 48b VAG wird als Ziel des Provisionsabgabeverbots die Vermeidung von Fehlanreizen für den Verbraucher formuliert (BT Drs. 18/11627, 40). Die Bundesregierung sprach sich in ihrer Stellungnahme zu den von dem Bundesrat am Provisionsabgabeverbot geäußerten Bedenken (vgl. BT Drs. 18/11627, 54) für den verbraucherschützenden Effekt des Verbots aus und erläuterte, dass durch das Verbot vermieden werde, dass bei einer in Aussicht gestellten Provisionsabgabe der Verbraucher bei Abschluss eines Versicherungsvertrags eher auf die Provisionsabgabe achtet als auf den für ihn passenden Verbraucherschutz. Die Provisionsweitergabe als Verkaufsargument werde verhindert (BT Drs. 18/11627, 59).

33 Diese gesetzliche Ausgestaltung sieht die Kammer als verfassungskonform an. Der Verbraucherschutz stellt ein dem Allgemeinwohl dienendes, legitimes Ziel dar. Der Gesetzgeber verfügt über eine Einschätzungsprärogative, inwiefern das Gesetz sich zur Erreichung dieses Ziels eignet (vgl. hierzu BVerfG, Urt. v. 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 -, BVerfGE 50, 290-381 m.w.N.). Aus Sicht der Bundesregierung waren keine alternativen Maßnahmen ersichtlich, die gleichermaßen verbraucherschützende Wirkung entfalten, zugleich schnell und effektiv wirkten und die Versicherungsunternehmen weniger belasten würden (BT Drs. 18/11627, 59). Diese Einschätzung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

34 Die Kammer sieht § 48b VAG auch nicht als mit dem Unionsrecht unvereinbar an. Sofern in der Literatur geltend gemacht wurde, dass das (alte) Provisionsabgabeverbot mit dem europäischem Wettbewerbsrecht unvereinbar sei (vgl. hierzu eingehend Dreher, VersR 2001, 1-11 m.w.N.), ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG einen Ausnahmetatbestand und damit grundsätzlich die Möglichkeit für mehr Wettbewerb zwischen Versicherungsmaklern geschaffen hat. Es bestehen vor diesem Hintergrund keine stichhaltigen Anhaltspunkte dafür, dass das Provisionsabgabeverbot bestehende Kartellabsprachen verstärken, vorschreiben oder erleichtern könnte und der EuGH – abweichend von seiner Einschätzung in der Meng-Entscheidung aus dem Jahr 1993 (EuGH VersR 1994, 161) – das deutsche Provisionsabgabeverbot nunmehr als mit Art. 101 AEUV i. V. m. Art. 4 Abs. 3 (3) EuV unvereinbar ansehen könnte.

35 Die Beklagte hat zu Recht angenommen, dass durch die Zusammenarbeit von Versicherungsunternehmen mit der Klägerin auf Grundlage des auf Provisionsabgabe basierenden Geschäftsmodells der Tatbestand des § 48b Abs. 1 VAG verwirklicht wird und dadurch ein „Missstand“ im Sinne von § 298 Abs. 1 VAG vorliegt, der zu vermeiden und beseitigen ist. Die von der Klägerin mit den Versicherungsnehmern vereinbarte Weiterleitung von Abschluss- und Bestandsprovisionen stellt eine „Sondervergütung“ im Sinne des § 48b Abs. 1 VAG dar. Dadurch, dass die Versicherungsunternehmen der Klägerin die Provision zur Weiterleitung an den Kunden „gewähren“, wird der Verbotstatbestand des § 48b Abs. 1 VAG erfüllt.

36 Der Einwand der Klägerin, man könne in ihrem Fall schon deshalb von keinem „Missstand“ ausgehen, weil bei ihrem Geschäftsmodell keine Fehlanreize für den Kunden gesetzt werden würden, da sie im Wesentlichen „nur“ laufende Bestandsprovisionen und nicht etwa hohe Einmalzahlungen an die Kunden weiterleite, vermag nicht zu überzeugen. Eine einschränkende Auslegung des § 48 Abs. 1 VAG dahingehend, dass kein Provisionsabgabeverbot vorliegen soll, sofern keine Fehlanreize für den Kunden geschaffen werden, scheidet aus (a.A.: Evers, VW 10/2017, 67). Der Wortlaut des § 48b Abs. 1 und Abs. 2 VAG differenzieren nicht zwischen Abschluss- und Bestandsprovisionen. § 48b VAG soll den Verbraucher allgemein davor schützen, sich wegen der Aussicht auf eine weitergeleitete Provision für einen für ihn unpassenden Versicherungsschutz zu entscheiden (BT Drs. 18/11627, 40). Ein solches Risiko besteht zwar vor allem bei Weitergabe von hohen Abschlussprovisionen, wie sie etwa beim Neuabschluss von Lebensversicherungen anfallen können. Indes kann nicht ausgeschlossen werden, dass Verbraucher auch durch fortlaufende Zahlungen über einen längeren Zeitraum dazu verleitet werden, an einem für sie nicht (mehr) sinnvollen Versicherungsvertrag festzuhalten. Es kann letztlich nicht pauschal bestimmt werden, ab welcher Auszahlungshöhe und in welchem Auszahlungsrhythmus ein Verbraucher am ehesten „verführt“ wird, einen für ihn/ sie ungünstigen Vertrag abzuschließen oder fortzuführen. Dies hängt von einer Reihe individueller Faktoren, wie etwa der wirtschaftlichen Situation des Versicherungsnehmers und seiner Informiertheit, wie auch der Qualität der Beratung ab. Erst unterhalb der Geringwertigkeitsgrenze des § 48b Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 VAG in Höhe von 15,– EuR pro Versicherungsverhältnis und Kalenderjahr sieht der Gesetzgeber nicht die Besorgnis der Verleitung zum Abschluss unpassender Versicherungsverträge. Es ist für die Aufsichtsbehörde praktisch nicht möglich, für jeden Einzelfall gesondert zu prüfen, ob im Rahmen der Provisionsabgabe ein Fehlanreiz beim Kunden gesetzt worden ist. Eine dahingehende einschränkende Auslegung des Tatbestandes scheidet damit aus.

37 Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass das Geschäftsmodell der Klägerin den Kunden – anders als sie behauptet – nicht sicher vor Fehlanreizen schützt. Allein der Umstand, dass eine in Aussicht gestellte Geldleistung eventuell nicht besonders hoch ist und nicht auf einmal, sondern fortlaufend gezahlt wird, minimiert zwar womöglich Fehlanreize, vermag sie jedoch nicht gänzlich zu verhindern. Nach eigenen Angaben der Klägerin findet bei Abschluss des Versicherungsmaklervertrages mit ihr nicht grundsätzlich individuelles Beratungsgespräch statt. Ein solches erfolgt nur ausnahmsweise auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden. Sofern aber die individuelle Situation des Kunden nicht umfassend geklärt wird, verbleibt ein Restrisiko, dass ein Verbraucher (auch) wegen einer in Aussicht gestellten Provision weiter an einem für ihn ungünstigen Vertrag festhält oder einen für ihn unpassenden Versicherungsvertrag abschließt.

38 Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG berufen. Danach findet das Provisionsabgabeverbot keine Anwendung, „soweit die Sondervergütung zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrags verwendet wird.“ Die Kammer geht übereinstimmend mit dem Beschluss vom 28.09.2018 (7 L 3307/18.F) davon aus, dass die vertraglichen Abreden zwischen der Klägerin und ihren Kunden nicht zu einer „dauerhaften Prämienreduzierung des vermittelten Vertrags“ führen und der Ausnahmetatbestand hierdurch nicht erfüllt wird.

39 Zur Auslegung des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG hatte die Kammer in ihrem Beschluss vom 28.09.2018 (AZ: 7 L 3307/18.F) auf S. 8 ff. wie folgt ausgeführt:

„(…) Bereits der Wortlaut des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG gibt vor, dass eine erlaubte Provisionsabgabe an den Versicherungsnehmer im Versicherungsvertrag zwischen Versicherungsunternehmen und -nehmer dokumentiert werden muss. Eine dauerhafte „Prämienreduzierung des vermittelten Vertrags“ kann nur vom Versicherer selbst gewährt werden, weil die vom Versicherungsnehmer zu zahlende Prämie im Versicherungsvertrag festgeschrieben ist. Sofern ein Vermittler auf seine Provision verzichten und diese an den Versicherungsnehmer weiterleiten möchte, wird der Versicherungsnehmer im Ergebnis zwar günstiger gestellt, weil er vom Versicherungsvermittler einen Geldbetrag erhält. Die so erhaltene Summe kann der Versicherungsnehmer auch nutzen, um davon einen Teil der Versicherungsprämie zu begleichen. Die schuldrechtlich gegenüber dem Versicherer geschuldete Prämie reduziert sich jedoch nicht.

Dass die Provisionsabgabe nur dann erlaubt sein soll, wenn sie im Versicherungsvertrag Berücksichtigung findet, ergibt sich zudem aus dem Erfordernis, dass die Sondervergütung gemäß § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG „zur“ dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrags verwendet werden muss. Die Präposition „zur“ unterstreicht, dass eine Provisionsabgabe nur erlaubt sein soll, wenn die im vermittelten Vertrag mit dem Versicherer vereinbarte Prämie reduziert wird. Der Versicherungsnehmer ist aber in der Verwendung der ihm von der Antragstellerin gewährten Sondervergütung frei.

Aus § 48b Abs. 2 VAG kann nicht abgeleitet werden, dass es auch erlaubte Sondervergütungen geben müsste, die nicht im Versicherungsvertrag Berücksichtigung finden. Die in § 48b Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 VAG genannte „vereinbarte Leistung“ meint die vom Versicherer geschuldete Versicherungsleistung, nicht aber die vom Versicherungsnehmer geschuldete Prämienzahlung. Tatbestandlich liegt auch nach Festschreibung einer Prämienreduzierung im Versicherungsvertrag eine Sondervergütung vor, die allerdings gemäß § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG nicht gegen das Provisionsabgabeverbot verstößt.

Für das Erfordernis der Dokumentation im Versicherungsvertrag spricht zudem, dass auch die zweite Alternative der Ausnahmevorschrift, nämlich die Provisionsabgabe, die „zur dauerhaften Leistungserhöhung des vermittelten Vertrages“ führt, die Mitwirkung des Versicherers erfordert. Eine Auslegung von § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG dahingehend, dass im Hinblick auf die zwei Ausnahmealternativen „zu differenzieren ist“ und nur für die „dauerhafte Prämienreduzierung“ eine Mitwirkung des Versicherers entbehrlich ist (so Reiff, VersR 2018, 193-203, 199), findet im Wortlaut der Vorschrift keine Grundlage.

Für die Auslegung, dass § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG stets eine Einbeziehung des Versicherers voraussetzt, spricht auch, dass eine Provision, die mit Wissen des Versicherers vom Versicherungsvermittler an den Versicherungsnehmer ausgekehrt wird, den Tatbestand einer – mittelbar – vom Versicherer gewährten Provisionsabgabe erfüllt (vgl. hierzu § 48b Abs. 2 VAG, der auch mittelbare Zuwendungen als Sondervergütung im Sinne von § 48b Abs. 1 VAG definiert), mit der Folge, dass der Versicherer – ohne entsprechende Dokumentation im Versicherungsvertrag – selbst gegen das Provisionsabgabeverbot des § 48b Abs. 1 VAG verstoßen würde.

Eine nur vom Versicherungsvermittler gewährte Abgabe von Provisionen führte zudem nicht „dauerhaft“ im Sinne des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG zu einer Besserstellung des Versicherungsnehmers. Es ist nicht so, wie die IHK E-Stadt in ihrer Stellungnahme vom 17.07.2018 (Bl. 82 f. der Gerichtsakte) schreibt, dass bereits „eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zwischen der A GmbH und dem Kunden über die regelmäßige und dauerhafte Weitergabe der Sondervergütungen gewährleistet, dass die Provisionsweitergabe auch tatsächlich langfristig dem Versicherungsverhältnis zugutekommt“. Die geforderte „dauerhafte“ Prämienreduzierung wäre nicht gewährleistet, da eine Weiterleitung von Provisionen durch den Versicherungsvermittler vom Bestand des Maklervertrages abhängig ist. Der Maklervertrag ist grundsätzlich unabhängig von der Laufzeit des Versicherungsvertrages. Auch wenn der von der Antragstellerin regelmäßig abgeschlossene Maklervertrag, dem die „Allgemeinen Geschäfts- und Nutzungsbedingungen der A GmbH“ zugrunde liegen, grundsätzlich auf unbestimmte Zeit geschlossen wird, kann der Maklervertrag mit einer Frist von „einem Monat“ von beiden Parteien ordentlich gekündigt werden (siehe Ziffer 7.1.1; Bl. 117 der Gerichtsakte). Es wäre demnach denkbar, dass der Maklervertrag von der Antragstellerin schon kurz nach Abschluss eines Versicherungsvertrages gekündigt wird, woraufhin auch keine Provisionen mehr an den Versicherungsnehmer weitergeleitet werden, während der Versicherungsnehmer jedoch weiter an die mit dem Versicherer vereinbarte Prämienzahlung gebunden ist. Zudem wäre die Fortdauer der nur von dem Versicherungsvermittler gewährten „Prämienreduzierung“ von der Bonität des Versicherungsvermittlers abhängig.

Die enge Auslegung des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG entspricht auch der Zwecksetzung des Provisionsabgabeverbotes, nämlich dass die Weiterleitung von Provisionen nicht zu „Fehlanreizen für den Verbraucher“ durch „kurzfristige finanzielle Vorteile“ führen kann. Ein solcher „Fehlanreiz“ sei nur dann nicht zu befürchten, wenn die Sondervergütung „dem Versicherungsverhältnis langfristig zu Gute kommt“ (vgl. Begr. RegE BT-Drs. 18/11627, S. 40). Wäre die Weiterleitung von Provisionen durch den Versicherungsvermittler möglich, ohne dass eine Prämienreduzierung auch im Versicherungsvertrag Niederschlag findet, könnte ein Versicherungsnehmer versucht sein, für ihn ungünstige Versicherungsverträge abzuschließen und/oder auch bereits abgeschlossene Versicherungsverträge, die ungünstig für den Versicherungsnehmer (geworden) sind, weiterzuführen – ohne dass gewährleistet ist, dass der Versicherungsnehmer die weitergeleiteten Provisionen auch langfristig erhält. Anders als die Antragstellerin vorträgt, können solche Fehlanreize auch bei der Abgabe von laufenden (Bestands-) Provisionen gesetzt werden (a.A. Evers, VW 10/2017, S. 67, juris). Fehlanreize sind auch nicht nur dann zu befürchten, wenn eine „verlockend hohe“ Abschlussprovision ausgekehrt wird.

Allein aus der Existenz der Verweisungsvorschrift in § 34d Abs. 1 Satz 7 GewO, wonach § 48b VAG auf Versicherungsmakler „entsprechend anzuwenden ist“, ist auch nicht zu schließen, dass es aufgrund § 48b Abs. 4 VAG für den Versicherungsvermittler auch eine Ausnahme vom allgemein geltenden Provisionsabgabeverbot geben muss, für die er nicht die Einbeziehung des Versicherers benötigt (so Reiff, VersR 2018, 193-203, 19 m.w.N.). Im Gegenteil: Der Verweis auf die entsprechende Anwendung von § 48b VAG bekräftigt zunächst, dass das Provisionsabgabeverbot auch für den Versicherungsvermittler gilt. Zudem heißt es in § 34d Abs. 1 Satz 6 GewO ausdrücklich: „Einem Versicherungsvermittler ist es untersagt, Versicherungsnehmern, versicherten Personen oder Bezugsberechtigten aus einem Versicherungsvertrag Sondervergütungen zu gewähren oder zu versprechen.“ Die Ausnahmevorschrift in § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG läuft auch nicht leer für den Versicherungsvermittler: Eine Ausnahme vom allgemein geltenden Provisionsabgabeverbot gilt auf Grundlage des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG nämlich auch für den Versicherungsvermittler, wenn er in Bezug auf die Weiterleitung der Provision den Versicherer miteinbezieht und die Provisionsabgabe im Versicherungsvertrag dokumentiert wird (a.A. Evers, VW 10, 2017, 67, juris).

Würde die Verweisung in § 34d Abs. 1 Satz 7 GewO dazu führen, dass ein Versicherungsvermittler „entsprechend § 48b Abs. 4 VAG“ Provisionen an den Versicherungsnehmer abgeben kann, ohne dass dies vom Versicherungsunternehmen im Versicherungsvertrag dokumentiert wird, würde das für den Versicherungsvermittler geltende Provisionsabgabeverbot nahezu leer laufen. Eine Anwendung des Verbots wäre dann allenfalls in dem Fall denkbar, wenn der Versicherungsvermittler dem Versicherungsnehmer für einen vermittelten oder betreuten Versicherungsvertrag eine einmalige oder zeitlich begrenzte Sondervergütung zukommen lassen würde. Dies kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein, da auch die vom Versicherungsvermittler für die Dauer des Maklervertrages gewährte Provisionsabgabe ebenso wie die einmalige Provisionsabgabe zu dem unerwünschten Fehlanreiz für den Versicherungsnehmer führen kann.

Für eine enge Auslegung des § 48b Abs. 4 Satz 1 VAG spricht auch der systematische Zusammenhang mit § 48c VAG, auf den auch die Gesetzesbegründung (a.a.O.) verweist. In der Gesetzesbegründung heißt es:

„Zugleich wird in Absatz 4 die Grundlage für die Regelung des Durchleitungsgebots in § 48c gelegt.“ § 48c VAG enthält das Durchleitungsgebot für Versicherungsberater. Danach sind Versicherungsunternehmen bei der Zusammenarbeit mit Versicherungsberatern verpflichtet, Zuwendungen an den Versicherungsnehmer auszukehren, was einerseits durch eine Gutschrift auf einem Prämienkonto des Versicherungsnehmers, alternativ aber auch „im Wege der Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages nach Maßgabe des § 48b Abs. 4 VAG“ erfolgen könne. Eine „Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages“ kann auch hier nur durch die Mitwirkung des Versicherers erfolgen.“

40 An diesen Ausführungen hält die Kammer fest. Ergänzend ist auszuführen:

41 Das Vorgehen der Beklagten im Wege der Rundschreiben war geeignet und erforderlich, um (weitere) Verstöße gegen § 48b Abs. 1 VAG zu verhindern und damit Missstände zu vermeiden oder zu beseitigen. Ein milderes, gleich effektives Mittel ist nicht ersichtlich. Insbesondere war es auch notwendig, die Klägerin namentlich zu benennen, damit die Versicherungsunternehmen eindeutig nachvollziehen konnten, durch welche konkrete Verhaltensweise gegen das Provisionsabgabeverbot verstoßen werde. Die in den streitigen Schreiben an die Versicherer mitgeteilten Informationen sind sachlich formuliert und die Beklagte hat in ihrem zweiten Musterschreiben von Oktober 2018 auf die unterschiedlichen Rechtsauffassungen und die Vorläufigkeit ihrer rechtlichen Bewertung hingewiesen. Ermessensfehler der Beklagten sind nicht ersichtlich.

42 Die Musterschreiben sind auch nicht etwa deshalb als rechtswidrig anzusehen, weil die Klägerin vor ihrem Erlass nicht angehört worden ist. Eine Pflicht zur Anhörung folgt weder aus spezialgesetzlichen Vorschriften, noch aus § 28 Abs. 1 VwVfG, da es sich bei den Rundschreiben mangels Regelungswirkung um keinen Verwaltungsakt i. S. v. § 35 VwVfG handelt. Es kann dahinstehen, ob eine Anhörungspflicht in analoger Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG bestanden hat, weil sich die Musterschreiben auf die Klägerin praktisch wie Untersagungsverfügung mit Drittwirkung auswirkten. Denn selbst falls eine Anhörungspflicht bestanden hätte, wäre ein etwaiger Verstoß nach dem Rechtsgedanken des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt worden, da die Klägerin in der Zwischenzeit umfassend Gelegenheit zum Vortrag gehabt hatte.

43 Nach alldem liegt keine rechtswidrige Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Positionen der Klägerin durch die von ihr beanstandeten Schreiben der Beklagten vor, weshalb sie auch nicht die Beseitigung der für sie nachteiligen Folgen beanspruchen kann.

44 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

45 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.