Auslegung einer Gerichtsstandsvereinbarung als prozessuales Aufrechnungsverbot und treuwidrige Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts

Tenor

1. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird Ziff. 4 des Tenors des landgerichtlichen Vorbehaltsurteils vom 14.04.2016, 2 HK O 1051/15, aufgehoben.

2. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

1
I. Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Geschäftsverbindung.

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Die Klägerin stellt Elektrofahrräder her bzw. importiert diese, der Beklagte vertrieb diese in Süddeutschland für die Klägerin. Die Parteien schlossen am 01.09.2009 einen Agenturvertrag, nach dem der Beklagte für die Klägerin die Geschäfte zu vermitteln hatte. Nach § 9 des Agenturvertrags sind Gerichtsstand und Erfüllungsort für alle Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag ausschließlich der Sitz des Unternehmens. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B 7 Bezug genommen. Am 29.01.2011 vereinbarten die Parteien einen Warenlieferungsvertrag. Danach war der Beklagte berechtigt, Waren aus dem Ersatzteillager der Klägerin in Deutschland zu entnehmen und weiter zu verkaufen. Hieraus steht der Klägerin ein Kaufpreisanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 24.995,58 Euro zu, den sie mit der vorliegenden Klage geltend macht.

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Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 28.03.2012 (Anlage B 8) die fristlose Kündigung des Agenturvertrags. Der Beklagte verklagte die Klägerin in Österreich im Wege der Stufenklage auf Erteilung eines Buchauszugs, Schadensersatz wegen der fristlosen Kündigung, Zahlung weiterer Provisionen und des Handelsvertreterausgleichsanspruchs. Hinsichtlich des Anspruchs auf Buchauszug schlossen die Parteien den als Anlage B 2 vorgelegten Vergleich. Als der Beklagte aus dem Vergleich zu vollstrecken suchte, erhob die Klägerin vor dem Bezirksgericht F. Oppositionsklage. Diese wurde mit rechtskräftigem Urteil vom 06.06.2016 (Anlage B 18) abgewiesen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe den Anspruch auf Buchauszug erfüllt. Forderungen aus dem Agenturvertrag stünden dem Beklagten nicht zu.

5
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:
den Beklagten zur Zahlung von 24.995,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 07.04.2012 und 331,65 Euro außergerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 07.04.2012 sowie 25 Euro für Gewerberegisterauskünfte zu verurteilen.

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Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte ist der Ansicht, die Forderung der Klägerin sei durch seine prozessuale und vorprozessuale Aufrechnung mit den ihm zustehenden Ansprüchen aus dem Agenturvertrag erloschen. Jedenfalls sei das hiesige Verfahren im Hinblick auf die Stufenklage in Österreich auszusetzen. Außerdem stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruchs auf Buchauszug zu.

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Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat durch Vorbehaltsurteil den Beklagten zur Zahlung von 25.327,23 Euro nebst Zinsen und Zahlung weiterer 25,00 Euro verurteilt und die Entscheidung über die Aufrechnungsforderungen des Beklagten aus dem Handelsvertreterverhältnis mit der Klägerin aus dem Jahr 2009 vorbehalten. Die Klageforderung sei unstreitig. Die Aufrechnungsforderung sei noch nicht abschließend und substantiiert beziffert. Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht mehr. Die Klägerin habe dem Beklagten einen Buchauszug erteilt, der auch nicht schlechterdings unbrauchbar sei.

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Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Die Klageforderung sei durch Aufrechnung erloschen, zumindest hätte das Landgericht das Verfahren aussetzen müssen. Im Übrigen habe der Beklagte nach wie vor ein Zurückbehaltungsrecht, da die Klägerin noch keinen ordnungsgemäßen Buchauszug erteilt habe.

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Der Beklagte beantragt daher:
1. Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts München II vom 14.04.2016 – Az. 2 HK O 1051/15 – wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Hilfsweise:
Das Verfahren wird bis zur Erledigung des Rechtsstreits der Parteien vor dem Bezirksgericht F., Österreich – vormaliges Az. , jetziges Az. ausgesetzt.

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Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und hat Anschlussberufung eingelegt. Mit dieser beantragt die Klägerin, das Urteil des Landgerichts München II vom 14.04.2016 für vorbehaltlos zu erklären.

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Der Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die Aufrechnung sei unzulässig, da für die Aufrechnungsforderungen ein ausschließlicher Gerichtsstand in Österreich vereinbart sei. Eine Aussetzung des Verfahrens komme nicht in Betracht.

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Ergänzend wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2016 sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist begründet, der Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung war aufzuheben. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, verbleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

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1. Die Klage ist zulässig.

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1.1. Der Senat ist für die Klageforderung international zuständig nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO. Dem steht die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands im Agenturvertrag (Anlage B 7) nicht entgegen. Die mit der Klage geltend gemachte Kaufpreisforderung ergibt sich nicht aus dem Agenturvertrag, sondern einem am 29.01.2011 geschlossenen Warenlieferungsvertrag, der unstreitig keine Gerichtsstandsvereinbarung enthält.

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1.2. Der Klageanspruch ist hinreichend bestimmt. Die Klägerin hat klargestellt, dass sie einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus der als Anlage K 2 vorgelegten Rechnung nur in Höhe von 7.992,58 Euro geltend macht, den aus der Rechnung Anlage K 4 ersichtlichen Kaufpreisanspruch insgesamt, mithin in Höhe von 17.003,00 Euro.

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2. Die Klage ist begründet.

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2.1. Die Klägerin hat unstreitig einen Kaufpreisanspruch in Höhe von 24.995,58 Euro gegen den Beklagten.

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2.2. Der Beklagte kann nicht einwenden, dass der Anspruch durch Aufrechnung erloschen sei. Der vom Landgericht ausgesprochene Vorbehalt der Aufrechnung war daher auf die Anschlussberufung der Klägerin aufzuheben.

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2.2.1. Ob eine Entscheidung über Forderungen, mit denen der Beklagte aufrechnet, voraussetzt, dass der Senat auch für diese Forderungen international zuständig ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls besteht eine internationale Zuständigkeit nach Art. 26 Abs. 1 EuGVVO kraft rügeloser Einlassung (vgl. BGH NJW 1993, S. 1399 zur rügelosen Einlassung auf zur Aufrechnung gestellte Forderungen). Ein ausschließlicher Gerichtsstand nach Art. 26 Abs. 1 Satz 2, Art. 24 EuGVVO ist nicht ersichtlich. Eine rügelose Einlassung geht einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 25 EuGVVO vor (Hüßtege in Thomas /Putzo, 37. Aufl, Art. 26 Rz. 1). Die Klägerin hat sich in erster Instanz ohne Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit auf die zur Aufrechnung gestellten Forderungen in der Sache eingelassen.

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2.2.2. Allerdings haben die Parteien in § 9 des Agenturvertrags (Anlage B 7) mit der Regelung der ausschließlichen Zuständigkeit am Sitz der Klägerin in Österreich zugleich die Geltendmachung des Aufrechnungseinwands ausgeschlossen.

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2.2.2.1. Die prozessuale Zulässigkeit eines Aufrechnungseinwands beurteilt sich als verfahrensrechtliche Frage allein nach dem von deutschen Gerichten angewandten deutschen Verfahrensrecht. Dieses lässt die Prozessaufrechnung zu, sofern sie nicht im Einzelfall durch zwingende prozessrechtliche Vorschriften oder durch eine wirksame, als Prozessvertrag zulässige Parteivereinbarung ausgeschlossen wird (BGH NJW 1979, S. 2477, 2478). Parteien können durch Prozessvertrag vereinbaren, sich im Prozess auf die Aufrechnung nicht zu berufen. Wird sie trotzdem ins Verfahren eingeführt, sei es durch Hinweis auf eine außerprozessuale Erklärung, sei es durch erstmalige Geltendmachung im Prozess, ist die Aufrechnung nicht zu beachten (BGH NJW 1963, 243).

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2.2.2.2. Ob die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands zugleich ein prozessuales Aufrechnungsverbot enthalten soll, ist eine Frage der Auslegung, bei der nicht nur auf den Wortlaut der Abrede, sondern auch auf die Interessenlage der Parteien und den Zweck der Abrede abzustellen ist (BGH, NJW 2015, S. 1118, 1119; BGH, NJW 1979, S. 2477, 2478). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze enthält § 9 des Agenturvertrags ein prozessuales Aufrechnungsverbot. Die Parteien haben dies zwar nicht ausdrücklich vereinbart. Jedoch haben sie umfassend geregelt, dass „Gerichtsstand und Erfüllungsort für alle Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag“ „ausschließlich“ am Sitz der Klägerin sein solle. Damit ist die Gerichtsstandabrede schon dem Wortsinn nach nicht auf zu erhebende Klagen beschränkt. Die weite Begrifflichkeit deutet vielmehr darauf hin, dass es den Parteien – auch wenn es sich um juristische Laien handelt – nicht nur um eine Beschränkung der Klageerhebung ging (vgl. BGH NJW 2015, S. 1118, 1119). Außerdem haben die Parteien erkennbar gemacht, dass im Interesse der begünstigten Partei, der Klägerin, alle Streitigkeiten über Verbindlichkeiten der Klägerin und des Beklagten aus dem Vertrag gerade in ihrem Heimatstaat und unter der ihr vertrauten Verfahrensordnung ausgetragen werden sollen (vgl. dazu BGH NJW 1979, S. 2477, 2478). Es wäre wenig sachgerecht, entsprechend der insoweit eindeutigen Gerichtsstandsklausel Widerklagen auszuschließen, aber Prozessaufrechnungen, die dieselben Gegenansprüche betreffen, zuzulassen (vgl. BGH NJW 1979, S. 2477, 2478).

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2.2.2.3. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sich die Klägerin in erster Instanz zunächst rügelos auf die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen eingelassen hat. Die Frage, wie § 9 des Agenturvertrags auszulegen ist, hängt nicht vom prozessualen Verhalten der Klägerin im konkreten Verfahren ab. Im Übrigen schließt schon die Gestaltungswirkung einer Aufrechnungserklärung aus, die Wirksamkeit der Aufrechnung von der Erklärung der Gegenpartei im Verfahren abhängig zu machen.

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2.2.2.4. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand des Beklagten, er habe nicht nur im Prozess, sondern auch vorprozessual mit Schreiben vom 28.03.2013 (Anlage B 3) bereits aufgerechnet. Es macht aus Sicht der durch § 9 des Agenturvertrags begünstigen Klägerin keinen Unterschied, ob sie sich in einem Verfahren außerhalb ihres Heimatstaats gegen eine Prozessaufrechnung verteidigen muss oder gegen den Aufrechnungseinwand, der auf eine bereits vorprozessual erklärte Aufrechnung gestützt wird. Im Übrigen wäre es sonst für den Beklagten ohne weiteres möglich, durch eine vorprozessuale Aufrechnungserklärung den mit § 9 des Agenturvertrags gerade bezweckten umfassenden Schutz der Klägerin zu umgehen. Die Vereinbarung in § 9 des Agenturvertrags ist daher dahingehend auszulegen, dass jeglicher Aufrechnungseinwand ausgeschlossen sein soll, egal ob die Aufrechnung im Prozess oder bereits vorprozessual erklärt wurde.

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2.2.3. Da die Beklagte nicht einwenden kann, die Klageforderung sei durch Aufrechnung erloschen, war der Vorbehalt der Aufrechnung in Ziff. 4 des landgerichtlichen Tenors aufzuheben.

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2.3. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB. Zwar steht dem Beklagten ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs zu. Jedoch verstößt die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts vorliegend gegen Treu und Glauben.

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2.3.1. Der Beklagte hat unstreitig einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs wie er im Vergleich vom 14.07.2014 (Anlage B 2) vereinbart wurde. Der Anspruch ist auch nicht durch Erfüllung erloschen. Die Erfüllung richtet sich nach dem Vertragsstatut, Art. 12 Abs. 1 b) ROM I – VO. Auf den gesetzlichen Anspruch des Beklagten auf Erteilung eines Buchauszug wäre deutsches Recht anwendbar, Art. 4 Abs. 1 f) ROM I – VO. Allerdings haben die Parteien in Ziff. 1 des Vergleichs (Anlage B 2) ausdrücklich die Erteilung eines Buchauszugs „im Sinne des § 16 Abs. 1 HvertrG“ vereinbart. Da es sich insoweit um eine österreichische Norm handelt, findet nach Art. 3 Abs. 1 ROM I – VO österreichisches Recht Anwendung.

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2.3.1.1. Der Anspruch auf Buchauszug wurde nicht durch die von der Klägerin vor Einleitung des Oppositionsklageverfahrens an den Beklagten übermittelten Unterlagen erfüllt.

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Die Klägerin übermittelte nicht sämtliche nach dem Vergleich (Anlage B 2) geschuldete Unterlagen an den Beklagten. Der Beklagte hat dargetan (Schriftsatz vom 13.04.2016, S. 3 f, Bl. 102 f d. A.), bei den übergebenen Unterlagen fehlten die Angaben über Gründe für die Nichtausführung von Geschäften, Angaben zu Auftragsstornierungen und Reklamationen, Angaben dazu, inwieweit und wann die Klägerin erteilte Kundenaufträge auch ausgeführt habe und Angaben, wann die deutschen Kunden was bestellt hätten. Diese Angaben waren nach Ziff. 1 12), sowie 3) bis 7) des Vergleichs (Anlage B 2) geschuldet. Die Klägerin ist diesem Vortrag der Beklagten nicht – auch nicht in zweiter Instanz – konkret entgegengetreten, sondern hat nur pauschal ausgeführt, sie habe „sämtliche zur Auskunft verlangte Daten“ übermittelt (Schriftsatz vom 21.09.2015, S. 2, Bl. 67 d. A.). Des Weiteren verweist die Klägerin auf das vom Bezirksgericht F. erholte Sachverständigengutachten. Dieses habe bestätigt, dass mit den von ihr erteilten Auskünften die für eine Überprüfung des Provisionsanspruchs relevanten Daten allesamt vorgelegt worden seien und die Angaben in klarer und übersichtlicher Weise enthalten seien. Indessen ist nicht maßgeblich, welche Daten zur Berechnung eines Handelsvertreterausgleichs nötig sind, sondern welche Angaben in welcher Weise nach dem Vergleich geschuldet sind. Im Übrigen hat auch das Bezirksgericht F. mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 06.06.2016 (Anlage B 18, S. 10) im Oppositionsklageverfahren festgestellt, dass sich keine Angaben über den Umfang der erteilten Rechnungen fänden, dass Angaben fehlten, ob sich um vollständige oder Teillieferungen gehandelt habe und jedenfalls zum Teil die Gründe für Gutschriften und Stornierungen nicht dargelegt seien.

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Ob im Falle der Übermittlung unvollständiger Buchauszüge lediglich fehlende Teile nachzureichen sind oder ob der provisionspflichtige Unternehmer verpflichtet ist, insgesamt nachvollziehbare Auszüge als Gesamtpaket zur Verfügung zu stellen, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Eine bloße Ergänzung reicht nur aus, wenn diese in Verbindung mit den bereits vorliegenden eine einfache und klare Nachvollziehbarkeit gewährleisten (OGH, Beschluss vom 19.03.2015, 1 Ob 34/15d, RIS des Bundeskanzleramts). Im Hinblick auf die Vielzahl der fehlenden Angaben, insbesondere zum Umfang der Auftragsausführung und den Stornierungsgründen ist vorliegend der Anspruch der Beklagten auf Erteilung eines Buchauszugs aus dem Vergleich nicht erloschen und nicht nur auf einen Anspruch auf Ergänzung beschränkt. Damit übereinstimmend hat auch das Bezirksgericht F. die Oppositionsklage der hiesigen Klägerin mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 06.06.2016 (Anlage B 18), abgewiesen.

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2.3.1.2. Dass die Klägerin nach dem vorbezeichneten Urteil den Anspruch auf Erteilung eines neuen Buchauszugs erfüllt hätte, hat die Klägerin weder konkret dargetan noch unter Beweis gestellt. Die Klägerin hat nur ausgeführt, sie habe Unterlagen übergeben, die die Beklagte akzeptiert habe (Protokoll vom 29.09.2016, S. 2, Bl. 154 d. A.). Jedoch hat die Beklagte bestritten, dass diese Unterlagen einen vollständigen Buchauszug, wie nach dem Vergleich geschuldet, darstellten und von der Beklagten als Buchauszug akzeptiert worden wären (Protokoll vom 29.09.2016, S. 2, Bl. 154 d.A).

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2.3.2. Grundsätzlich könnte dem Beklagten wegen des nach wie vor bestehenden Anspruchs auf Erteilung des Buchauszug ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zustehen.

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2.3.2.1. Das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts richtet sich nach deutschem Recht. Gemäß Art. 12 ROM I – VO ist das Vertragsstatut maßgeblich (Thorn in Palandt, BGB, 75. Aufl, Art. 12 ROM I – VO Rz. 7). Auf den Warenlieferungsvertrag vom 29.01.2011 zwischen den Parteien findet nach Art. 4 Abs. 3 ROM I – VO deutsches Recht Anwendung. Zwar hat die Klägerin als Verkäuferin ihren Sitz in Österreich. Jedoch befindet sich das Warenlager, aus dem der in Deutschland ansässige Beklagte vereinbarungsgemäß die Waren für den Weiterverkauf in Deutschland entnahm, ebenfalls in Deutschland. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs beruht auf demselben rechtlichen Verhältnis i. S. des § 273 BGB wie die Kaufpreisforderung der Klägerin. Es handelt sich um Ansprüche aus derselben laufenden Geschäftsbeziehung der Parteien.

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2.3.2.2. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist nicht durch die Vereinbarung des ausschließlichen Gerichtsstands in § 9 des Agenturvertrags ausgeschlossen. Die für die Unzulässigkeit der Aufrechnung maßgebenden Gesichtspunkte (s.o. Ziff. 2.2.2) gelten auch für die Einrede des Zurückbehaltungsrechts, sofern dieses nur wegen einer zur Aufrechnung gestellten, auf Geldleistung gerichteten Gegenforderung geltend gemacht wird und im Ergebnis wie eine Aufrechnung wirkt (BGH NJW 2015, S. 1118, 1120). Vorliegend erhebt der Beklagte die Einrede jedoch nicht wegen einer derartigen Geldforderung, sondern unter Berufung auf den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs.

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2.3.2.3. Allerdings verstößt die Ausübung vorliegend gegen Treu und Glauben. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ist ein besonderer Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtsausübung, § 242 BGB. Daher darf das Zurückbehaltungsrecht nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden (BGH, NJW 2012, S. 528, 529 Tz. 17; BGH, NJW 2000, S. 948, 949; Krüger in Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl, § 273 Rz. 72). Beispielweise ist es treuwidrig, wenn die Erfüllung einer nach Grund und Höhe unbestrittenen Forderung wegen Gegenforderungen verweigert wird, deren Klärung so schwierig und zeitraubend ist, dass dadurch die Durchsetzung der Forderung des Gegners auf unabsehbare Zeit verhindert würde (BGH, NJW 2000, S. 948, 949). Erforderlich ist stets eine Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls (BGH NJW 2012, S. 528, 529 Tz. 17). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten vorliegend treuwidrig. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Forderung der Klägerin unstreitig ist. Zum anderen rechtfertigt der Zweck des Zurückbehaltungsrechts, auf den Schuldner Druck auszuüben (BGH, NJW 2000, S. 948, 949), hier die Geltendmachung gerade nicht. Der Beklagte hat bereits einen vollstreckbaren Titel gegen die Klägerin auf Erteilung des Buchauszugs. Dennoch sieht er gegenwärtig nach eigenen Angaben von der – weiteren – Vollstreckung ab und akzeptiert die zusätzlichen, nach dem Urteil im Oppositionsklageverfahren von der Klägerin übergebenen Unterlagen jedenfalls vorläufig. Die Unterlagen waren nach der Einlassung des Beklagten (Protokoll vom 29.09.2016, S. 2, Bl. 154 d. A. sowie Schriftsatz an das Bezirksgericht F., Anlage B 19) zumindest als vorläufige Berechnungsgrundlage für die in Österreich eingeklagten Ansprüche geeignet, so dass der Beklagte seine Forderungen dort beziffern konnte. Es erscheint daher treuwidrig, wenn der Beklagte die Erfüllung der von ihm nicht bestrittenen Forderung der Klägerin wegen des Anspruchs auf Buchauszug verweigert, obwohl er an diesem jedenfalls derzeit kein Interesse hat. Sofern er zu einem späteren Zeitpunkt feststellt, dass er auf weitere Angaben der Klägerin und mithin auf einen vollständigen Buchauszug angewiesen ist, bleibt ihm die Vollstreckung aus dem Vergleich ohne weiteres möglich.

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3. Die vom Beklagten hilfsweise beantragte Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung der Stufenklage vor dem Bezirksgericht F. in Österreich ist weder angezeigt noch überhaupt nach Art. 29, Art. 30 EuGVVO oder § 148 ZPO möglich. Im vorgenannten Verfahren klagt der hiesige Beklagte die hier zur Aufrechnung gestellten Forderungen ein. Für die Entscheidung im hiesigen Verfahren kommt es aber auf das Bestehen und die Höhe der aufgerechneten Ansprüche des Beklagten nicht an, da sowohl die Prozessaufrechnung als auch die Geltendmachung des Aufrechnungseinwands prozessual unzulässig sind. Daher ergeht auch keine nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähige Entscheidung über diese.

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4. Der Zinsanspruch, der Anspruch auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten und Auskunftskosten ergeben sich aus § 280 Abs. 1, Abs. 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Insoweit finden sich auch keine konkreten Angriffe des Beklagten in der Berufung. Soweit die Klägerin im Wege der Anschlussberufung zunächst höhere außergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend gemacht hat als vom Landgericht zugesprochen, hat sie die Anschlussberufung zurückgenommen.

41
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

42
6. Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.